點擊數：938 時間：2020/02/21
返工在即，從企業視角淺析復工之后的相關法律問題
當前，新冠病毒肺炎疫情的擴散狀況于一定程度上得到了有效控制，包括南京在內的多地市出現了部分日期“零確診”情況，根據江蘇省人社廳的統計顯示，截至2月16日，全省13個設區市5723家企業復工率達55.91%，復工企業上崗率53.76%。雖然疫情整體情況仍舊無法判斷是否趨于樂觀，但事物發展的客觀規律終歸是前進性和曲折性的統一，事物終歸是要向前發展的。所以有理由相信，我們的生存環境、我們的社會和經濟秩序，都將會在階段性暫停之后重回正軌。
本次疫情無疑對經濟發展帶來了重創，各行各業都不能幸免，覆巢之下，安有完卵，尤其對于中小企業的傷害更為令人心痛。但每一次的修養生息，都是為了更好的開啟下一輪征程，同時也為企業自身復盤提升“合規化免疫力”提供了良好的契機。面對生存挑戰，企業必須及時做出靈活反應,建立良好和有效的應對機制，合理的對企業自身結構、戰略發展、管理方式、財務運作、信息交流渠道等做出調整。
眼下復工在即，本文擬從企業運營和法律規范的視角，整理分析企業如何在復工之際做好積極的應對措施和采取救濟手段，審視、規避和控制自身法律風險，希望與您共同攜手，共渡難關。
一、人力資源管理
工資發放：
l 隔離醫學觀察期工資：《傳染病防治法》第四十一條第二款規定，用人單位應當向職工支付隔離期間的工作報酬。人力資源和社會保障部在2020年1月24日的通知中也對此作了明確。因此，對因依法被隔離導致不能提供正常勞動的職工，要按正常勞動支付其工資。
l 職工自行隔離：疫情期間從外地返崗工作的職工，按照規定應自行隔離14天，企業應當落實隔離的要求，安排員工在家遠程辦公或與員工協商安排休帶薪年假等各類假，企業也應當按照其正常出勤的工資標準向職工支付勞動報酬。
l 確診新型冠狀病毒感染：除醫護及相關工作人員外，其他職工感染新型冠狀病毒的，企業應根據其工齡核定其醫療期，并按當地規定支付醫療期的病假工資。
l 用人單位停工停產在一個工資支付周期內的（一般都是一個月，但不一定是自然月），應按勞動合同約定的標準向職工支付工資；停工停產超過一個工資支付周期的，如果職工提供了正常勞動，企業支付給職工的工資不得低于當地最低工資。職工沒有提供正常勞動的，企業應當發放生活費。江蘇省生活費的標準是當地最低工資的80%。（《江蘇省工資支付條例》）
勞動合同管理：
l 不得解除勞動合同的情形：根據《勞動合同法》第四十二條等相關規定，對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工，企業不得依據《勞動合同法》第四十條“無過失性辭退”、四十一條“經濟性裁員”與職工解除勞動合同。
l 勞動合同到期：分別順延至職工醫療期滿、醫學觀察期期滿、隔離期期滿或政府采取的緊急措施結束。（人社廳發明電［2020］5號《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》）
l 容易出現疏漏的勞動合同簽訂事宜：
勞動者在用人單位連續工作滿十年的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當與其訂立無固定期限勞動合同。
勞動者與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第1項、第2項規定的情形，應當訂立無固定期限勞動合同。
企業于待復工期間通過遠程方式招聘雇傭的員工，必須注意及時（自用工之日起一個月內）與其簽署正式勞動合同。否則應當承擔賠償責任。
從法律權利位階的原則而言，公民的生命健康權遠高于企業經營權。應充分理解國家相關立法層面所考慮到的前瞻性與全盤性。諸多企業因疫情所面臨的人力成本支出困難無疑也是巨大的，但從長遠發展角度而言，從員工是企業生存發展基石的角度而言，這一切的付出也是值得的，這是企業作為社會經濟共同體的一員，所應當承擔的社會責任和使命所在，同時也應當看到，防范勞動法律風險也是成本節約的必要手段。在特殊的歷史時期，政府、企業、職工均應承擔防控疫情的社會責任，企業要承擔主體責任，職工也要與企業共克時艱，守望相助。彼此理解，多多協商，與企業共同面對和解決難題。
二、合同履行
不可抗力免責
按照最高人民法院于2003年06月11日頒發的《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》第三條第三款的規定，“非典”時期的合同糾紛案件, 按不可抗力進行處理。今年最高院尚未就的新冠病毒肺炎疫情出具最新的司法解釋性文件。但受疫情影響的企業可參照2003年“非典”的規定采取一些減免損失的措施。
但需要注意的是，不可抗力足以導致合同不能履行，即兩者間具備因果關系的情況下，才能適用不可抗力免責。
觀察2003年因非典引發的合同糾紛訴訟，可以看到法院對于非典在每個個案中所扮演的角色是否屬于法律所界定的不可抗力免責，存在爭議。任何法條的適用都應結合具體案例進行具體分析。即便發生疫情、戰爭等災難，并不當然導致合同不能履行，必須結合合同關系和履行情況來進行個案討論。誠然，本次疫情的發生是不可預見、不可避免的，如果企業希望主張新冠病毒肺炎屬于不可抗力，從而免除違約責任，必須提出本次疫情造成合同不能根本履行的證據。
不可抗力與情勢變更
從理論角度而言，情勢變更需要符合以下五個條件：一 、發生了不屬于不可抗力又不屬于商業風險的情勢的異常變動（不可抗力無須通過情勢變更進行救濟，雙方當事人依法享有法定解除權），二 、情勢變更不屬于正常的商業風險，一般而言，雙方訂立的合同已經能夠通過其特殊的機制和功能對后續的商業風險進行安排和合理分配，但如何判定是屬于商業風險還是情勢變更，往往具有極大的彈性。三、不能歸責于雙方當事人；四、形勢變動是受有不利的一方訂立合同時所不能預見到的；五、繼續按照原來的合同條款履行顯示公平，有違誠實信用原則。符合以上五個條件即構成情勢變更，受有不利的一方可以起訴到法院，由法院行使公平裁量權，判決變更或解除合同。
本次新冠狀疫情的發生使得社會、經濟等客觀情勢產生了異常的影響，尤其是大量的餐飲、旅行等服務行業遭受的損失是顯而易見的。
在此情形下，如果仍按原合同履行，必將導致顯失公平的后果。但在司法實踐中，通常會審視情勢變更下是否達到只有解除合同才能消除不利影響的程度。雙方是否本著尊重契約、誠信公平的原則，通過協商、變更合同內容等方式嘗試繼續履行合同。如果仍然存在合同繼續履行的可能性而非根本性無法履行，要求解除合同的一方，通常應賠償對方的直接損失。另外，需要注意嚴格區分變更的情勢與正常的市場風險之間的區別，審慎適用情勢變更原則。對符合解釋規定條件必須適用情勢變更原則進行裁判的個案，應當由高級人民法院審核，必要時應提請最高人民法院核準。
無論是不可抗力還是情勢變更，都應建立在不違背誠實信用和公平原則的基礎上。在不少過往“非典”的判罰中，法官雖認定了不可抗力事由，但卻結合了“情勢變更”原則的平衡手段，引用公平原則判決各方共同承擔損失。例如，本次疫情雖對眾多商鋪租賃合同的履行造成嚴重影響，合同一方有權要求對租賃合同作出合理變更，但若一昧采取租金全面的方案執行，實質是將疫情所致的全部不利后果交由出租方承擔，反而有失公允。參照2003年6月11日最高人民法院發布的《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》的規定，“按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。”因此，對于本次新型冠狀病毒疫情造成的合同違約損失，可推知法院判決一般會根據具體情況，適用公平原則由合同雙方分擔。
當出現類似本次疫情等情況時，建議合同履約雙方：
1、 及時通過書面形式進行函告溝通（建議選擇法定函告方式郵政ems）；將此次疫情構成“不可抗力”事件導致企業無法按約履行合同的情況作出明確說明；
2、 主動向一方告知合同履行的困難和事實并提出訴求；
3、 協商簽署補充協議變更合同內容；商議按照“不可抗力”情形對合同作出變更，如延期履行或部分履行義務；
4、 收集并固化保存過程性證據，為日后訴訟做好準備，有備無患；如果企業無法舉證證明自身經營遭受“疫情”影響，“疫情”期間又并無封鎖交通、限制交易等特殊情況，且無法證明其采取了積極措施避免損失擴大，則會因消極不作為等原因對損失或者損失擴大部分承擔相應賠償責任。
5、 持續關注保存行政、司法機構出臺的關于疫情防控期間的管制措施、延遲復工的相關文件。
6、 若企業為外貿企業，可向中國貿促或當地商務部門申請出具不可抗力事實性證明。
合同解除
即便不考慮疫情所帶來的是屬于不可抗力還是情勢變更，是否需要承擔違約責任。僅從商業風險評估，企業也可以考慮是否需要繼續履行合同。如確實沒有繼續履行的必要，或繼續履行會對自身帶來更大損失的，企業可以進入“合同解除”的流程。
合同解除一般分為以下幾種情形：
一是協議解除，合同成立生效以后，合同雙方的當事人訂立一個“反對合同約定”，此前已生效的權利義務終止。
二是約定解除，一方或雙方享有解除權的事由，是由雙方當事人提前約定的。企業在考慮合同解除時，應率先檢查合同是否約定了“約定解除權”條款。在合同中享有合同條款中約定解除權的一方，可以通知對方解除合同，通知到達對方，合同即被解除。
三是法定解除，法律規定的解除權，通知到達對方時合同即解除。法定解除又包括 一般法定和特殊法定解除兩種；一般法定解除包括：1）合同法94條規定的“因不可抗力致使不能實現合同目的”；2）明示毀約和預期違約的情況；3）遲延履行經催告經過合理期間仍未履行；4）構成根本違約；
在民法典征求意見草案中，構成根本違約的一方也將享有法定解除權，但應向另一方承擔違約責任，幫助合同雙方盡早從無法履行的“僵尸合同”中解放出來（在現行法律規定下的根本違約情形中，僅有違約的債務人的債權人享有法定解除權）。
在特殊法定解除權下，行使該解除權給對方造成損失的，應對對方因此遭受的損失承擔損害賠償責任，例如委托合同，不定期租賃合同，雙方當事人都享有任意解除權。加工承攬合同中的定作人，貨物運輸合同在貨物交付之前的托運人，保管合同的寄存人，沒有約定保管期限的保管人，保險合同的投保人均享有法定的任意解除權。
合同因違約被解除的，合同債權人請求合同債務人承擔違約責任的權利不受影響。例如合同中的違約金條款、定金條款屬于合同法第98條規定的清理結算條款，并不因合同的解除而終止。
關于合同解除異議：合同中有約定的按約定，如無約定，根據《合同法解釋(二)》第24條的規定，如當事人沒有約定異議期間的，從解除合同通知到達之日起按照三個月計算。三個月后提起訴訟的，人民法院不予支持。
四是附解除條件的合同，條件成就時，合同自動失去效力。需要檢查合同條款訂立的是約定解除權，還是附解除條件。如果是前者，合同并不當然解除，需要發出書面或口頭通知，自到達對方之時起方可解除。
復工前后，建議企業法務部門、商務部門對疫情期間合同履行情況及相關的合同文本進行一次完整的梳理，針對不同的業務狀態和合作情況，提前做好安排，制訂積極對策。
三、財務成本類
2月11日，國務院常務會議提出，鼓勵地方綜合運用失業保險基金結余等資金加大援企穩崗力度。2月18日，國務院常務會議決定階段性減免企業社保費和實施企業緩繳住房公積金政策 ，6月底前，企業可申請緩繳住房公積金 ，在此期間對職工因疫情影響未能正常還款的公積金貸款，不作逾期處理。
根據江蘇省人力資源社會保障廳于2020年2月17日出臺《關于疫情防控期間穩就業保用工的工作措施》，給予不裁員、少裁員的參保企業穩崗返還，對受疫情影響較大的服務業企業參照困難企業返還標準，發放 1-3 個月的的穩崗補貼，幫助企業降本減負，有效穩定職工隊伍。延續實施養老保險降費率政策，失業保險和工傷保險階段性降費率政策延長至 2021 年 4 月 30 日，符合條件地區的醫療保險階段性降費率政策實施到 2020 年底。允許受疫情影響生產經營困難的企業緩交最長不超過 6 個月的養老保險、失業保險、工傷保險費和住房公積金。
《企業所得稅法》第九條規定，企業發生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12％以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除；超過年度利潤總額12％的部分，準予結轉以后三年內在計算應納稅所得額時扣除。企業發生捐贈支出后，應當按照規定收集企業所得稅扣減所需要的相關資料，及時向稅務部門申報減免。
單位發給個人用于預防新型冠狀病毒感染的肺炎的藥品、醫療用品和防護用品等實物（不包括現金），不計入工資、薪金收入，免征個人所得稅。（《關于支持新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控有關個人所得稅政策的公告》財政部 稅務總局公告2020年第10號）
建議企業財務、人資部門認真關注相關優惠政策，積極與相關行政主管部門進行對接，了解申請流程，妥善落實企業的財務成本優惠籌劃。
四、建設工程
建議參閱《江蘇省住房城鄉建設廳關于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎設施工程施工合同履約及工程價款調整的指導意見》，對施工合同履行和工程價款做出調整。http://jsszfhcxjst.jiangsu.gov.cn/art/2020/2/14/art_8639_8972917.html
五、公司治理
依據《公司法》和公司章程授予的職權，有限責任通過公司的股東會這一最高權力機構決定公司的重大事項，例如公司的經營方針，公司董事監事的選舉，增減注冊資本，修改章程，合、并分立或者解散公司等等。在遠程辦公模式下，如使用網絡工具在線召開股東會的，企業應留意法律和章程對股東會會議程序及內容的要求，要做好風險防范， 避免因程序和內容規范上的瑕疵，導致決議最終被判定為不成立、無效，或被撤銷，引發法律風險。
例如，有限公司股東會、董事會的召集程序或者表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，或因召集程序、表決方式的瑕疵而對決議產生實質性影響的，股東可以自該決議作出之日起六十日內請求人民法院撤銷。另，違反公司法解釋四第五條相關規定的股東會、董事會決議，受到不利影響的股東可以通過司法救濟途徑，通過法院判定決議不成立。
六、新法關注
l 自2020年1月1日起，《中華人民共和國外商投資法》和《中華人民共和國外商投資法實施條例》正式施行，原《中外合資企業法》、《中外合作企業法》和《外資企業法》同時廢止。外商投資企業的組織形式、公司結構和經營規則應遵循《公司法》的規定。尤其是合資企業的公司治理結構將產生重大變化，最高權力機構應在章程中由董事會變更為股東會，重大表決事項不再由全體出席會議的董事一致通過的形式予以通過，而應與《公司法》保持一致，即代表 2/3以上表決權的股東予以表決通過。此外，合資企業的經營規則如股權轉讓、利潤分配等制度等也將統一適用《公司法》的規定。這勢必引發章程修訂和公司治理機制、治理結構的變更和調整，甚至對公司戰略發展、運營管理產生深遠的影響，需要未雨綢繆、提前進行規劃和梳理。
l 根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（將于2020年5月1日起施行），微信、微博聊天記錄可正式作為民事訴訟的證據。當事人以微信、微博聊天記錄等電子數據作為證據的，應當提供原件。電子數據的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子數據的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質，視為電子數據的原件。目前很多企業的員工已習慣于通過微信、qq等社交軟件與客戶、供應商、關聯方進行溝通，企業需要重視對相關業務溝通信息的留存與備份，從商業秘密保護的角度合理制訂相關管理規定予以強化，避免因電子證據缺失、或因其形式瑕疵不被采信而帶來的訴訟障礙。
莫待上林花似錦，出門俱是看花人
讓我們共同期待疫情早日終結，
共同期待春天的清光麗景
供稿|邱婧楊
編輯|黃良迪