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作者：董再強 朱滌非
[摘要]：保證保險合作協議具有二重性，在我國現行法律法規沒有對保證保險進行規范的情況下，應根據個案的具體情況分析保證保險合作協議的具體性質進而選擇適用的法律。在消費信貸保證保險合作協議未約定風險分配的情況下，依據市場風險分配規則與公平原則，保險公司應最終承擔借款人將借款挪作他用的風險責任，這對保險公司在從事此類業務時提出了更高的風險防控要求。
[關鍵詞]：消費信貸保證保險 合作協議 法律性質 風險分配
On legal problem of guarantee insurance of consumer credit
——on distribution of risk supervision in cooperation agreement of guarantee insurance
abstract]: Without regulation of guarantee insurance in our legal system ,cooperation agreement of guarantee insurance has dual character. We should carefully analyse the characteristic of the cooperation agreement of guarantee insurance and prudently choose the applicable law. Without arrangement of risk distribution in the cooperation agreement of guarantee insurance of consumer credit, we should distribute the risk duty of misappropriating loan of creditee to insurance corporation ,according to the rule of market risk distribution and the fair rule.
[key words]: guarantee insurance of consumer credit, cooperation agreement, legal characteristic, risk distribution
消費信貸保證保險作為近十來年出現的商事交易形式，現行法律法規沒有對保證保險進行界定與規范，理論界與司法實務界對保證保險的認識及糾紛的定性與裁處也存在諸多分歧，致使保證保險業務的發展存在諸多不確定因素，在交易過程中存在大量的經營風險與市場風險。本文試圖就消費信貸保證保險業務中所面臨的主要法律問題展開探討并作出初步結論，以促進保證保險業務參與各方的的規則構建與風險防范控制。
一、消費信貸保證保險業務的流程
目前，消費信貸保證保險業務主要集中在汽車消費信貸保證保險，本文就以汽車消費信貸保證保險為例予以闡述。從一個理性人來看，汽車消費信貸保證保險業務原始流程發展應該是：（1）欠缺資金的汽車購車人（包括自然人、法人和其他組織，以下簡稱“購車人”）找汽車銷售商購買貨物，但無力一次性付款，汽車銷售商為了防范自己的貨款不能回收的風險，要求購車人向商業銀行申請貸款；（2）購車人找到商業銀行申請提供貸款，商業銀行為了防范自己貸款回收不能的風險，一般會要求貸款申請人提供財產抵押、質押或其他方式的擔保。借款人沒有可供抵押的財產，怎么辦？銀行說你可以尋求其他的擔保途徑；（3）購車人于是向保險公司投保，尋求還款信用保險，要求保險公司在自己不能向銀行履約——按期還款時由保險公司向被保險人商業銀行承擔還款責任。保險公司作為經營主體，也會考慮消費信貸保證保險存在的經營風險，即一旦發生保險事故在承擔保證保險責任后代位權的實現問題。[2]保險公司于是要求購車人以即將購買的汽車為保險公司提供反擔保（以抵押的形式）并同時要求購車人辦理各種相關保險（相當于捆綁式銷售，如機動車輛第三者責任險、車輛損失險、盜搶險等）以擴大市場占有份額和增加業務收費。[3]
由此，汽車消費信貸保證保險業務鏈條形成。實踐中，這類業務的基本作業模式是[4]：保險公司、商業銀行、汽車銷售商為了業務的順利開展，提高交易效率，開展合作，通常簽訂三方合作協議，或者前兩者之間簽訂名稱不同、內容大同小異的汽車消費信貸保證保險業務合作協議（以下簡稱合作協議），對彼此之間的風險進行安排分配，從而形成各自的權利與義務。購車人先與汽車銷售商簽訂購車合同；然后憑購車合同到保險公司投保消費信貸保證保險，保險公司為購車人提供保證保險服務的同時要求購車人投保相關保險并簽訂抵押協議，將購買的汽車作為承擔保險責任的擔保；購車人憑保險公司出具的消費信貸保證保險單向銀行申請貸款。
購車人在消費信貸保證保險業務體系中身兼三重身份：在購車合同中是購車人，在保險合同中是投保人，在借款合同中是借款人，地位最為重要最為特殊，該業務是否順利履行全系于購車人的信用。在信用體系不健全欠缺社會誠信度的情形下，部分購車人有意識地利用信息不對稱和銀行與保險公司風險監管不嚴的漏洞，將貸款挪作他用到期不還，導致銀行和保險公司的損失是完全可能的。
正是有此風險的存在，自中國人民銀行銀復（1997）48號“關于保證保險業務的批復”開展該項業務以來，中國人民銀行、銀監會、保監會等監管機構先后發布銀發[1998]429號《汽車消費貸款管理辦法（試點辦法）》、銀發[1999]73號《關于開展個人消費信貸的指導意見》、〔2004〕第 2號《汽車貸款管理辦法》、保監發【2004】7號《關于規范汽車消費信貸保證保險業務有關問題的通知》等規范性文件，各大商業銀行和保險公司內部也頒發了指導文件，對該項業務加以指導。但是在實際操作中，各保險公司或商業銀行為了片面追求業務量、搶占市場份額，往往并沒有按照上述規范性文件或內部意見執行，而是疏于防范、放松監管，在合作協議中對彼此的風險分配不清、權利義務約定不明，一旦發生保險事故，就相互推諉，對最終責任承擔發生爭議并產生糾紛。尤其是在購車人將貸款挪作他用不能按期還款時，銀行通常都以合作協議或保證保險單為依據要求保險公司承擔還款的保證責任或保險賠款責任；而保險公司則以銀行沒有對購車人的貸款使用盡到監管責任，導致購車人沒有將貸款實際用于約定的用途為由而抗辯拒絕承擔責任。
二、關于保證保險合作協議性質的認識及其法律適用
理論界與實務界對保證保險合同概念存在不同表述，對保證保險合作協議法律性質的研究更有深入的余地，目前大多數學者或實務工作者對此問題的認識停留在非此及彼的層面，即保證保險合作協議如不屬保險合同，就是保證合同，相反亦然。這種反向推理看似有一定道理，但是深入分析起來，都有不足之處，沒有根本解決為什么保證保險合作協議是保證合同或保險合同的問題，而且在對保證保險合作協議定性后產生的問題也沒有進行更深入的研究。
保證保險本身就具有天然的二重性，不可將保證與保險截然割裂。正如梁慧星先生所說的“當事人訂立保證保險合同，是借用保險合同的形式，實現擔保債務履行的目的。換言之，所謂保證保險合同，形式和實質是不一致的，是采取保險形式的一種擔保手段。”[5] 在實務中極有可能存在這種情形，即當事人在保證保險合作協議中明確了保險公司的連帶保證責任（或者同時約定保證責任與保險責任），同時保險公司又出具了保證保險單。商業銀行和保險公司之間實質上存在兩個層面法律關系的競合——因合作協議產生的擔保合同關系和保險公司因購車人的投保而簽發保單而產生的保險合同關系，此情形下商業銀行完全享有選擇權，可以選擇是依據擔保法要求保險公司承擔保證責任還是依據保險法要求保險公司承擔保險賠付責任。山東省高級人民法院就作出了此種規定，具有一定的合理性。[6]
在司法審判實踐中，浙江省高級人民法院將保證保險合作協議認定為當事人之間以將來確定的保險標的為條件，就未來一定時間內擬投保財產預先訂立的一個意向性、總括性的協議，該協議不能單獨構成保險公司與投保人之間的保證保險合同，僅系保證保險合同的一部分。最終約束當事人權利義務的應是在明確投保人、投保標的后，保險公司向投保人出具的消費信貸保證保險單上載明的內容，該保險單是保證保險合同最終的正式書面憑證，是實質意義上的保證保險合同。[7] 該種觀點從保險角度出發，對合作協議定性為一種意向性、總括性協議，頗值得贊同。最高人民法院在之前也有類似的認定。[8]
從私法自治、司法審判中立的精神出發，保證保險合作協議性質的認定，在司法審判中應根據個案的具體情況進行具體分析，尤其是根據雙方或三方的協議約定出發進行分析，才可能得出正確的判斷，而不是陷入究竟是保證還是保險的爭論之中。[9]在此，筆者頗贊同廣東省高級人民法院的做法：應根據合同的主要內容、當事人責任、履約方式及合同目的等確定合同性質屬于保險合同還是擔保合同，并據此確定相應適用的法律。[10]
有部分實務工作者認為，如果將銀行與保險公司之間的合作協議認定為保證的話，那么保證就是無效的法律行為，原因是保證業務超過了保監會對保險公司核準的業務經營范圍。該種觀點既沒有理論基礎也沒有實踐支持：其一，保險業務作為保監會核準的經營業務，并不等于保險公司就不能從事保證業務，保證擔保業務并不需要特別核準；其二，法人超過自己經營范圍簽訂的業務合同，只要不違反法律法規的強制性規定，都被認為有效；[11]其三，我國現行《擔保法》與《保險法》沒有限制或禁止保險公司從事保證業務；其四，國際慣例認可保險公司可以從事保證業務，[12]最高人民法院的相關案例也認可保險公司對外承擔保證責任。[13]
三、貸款的實際用途不是保險公司承擔責任的前提
實務中爭論或分歧比較大的是，購車人并未將貸款全部用于購買汽車，或者干脆就挪作他用，在此種情形下，保險公司是否需要承擔責任或者保險公司與銀行依各自過錯承擔一半責任？實務部門或保險公司通常認為購車人未將貸款用于約定的用途就不構成汽車消費貸款，不是保險公司保證保險合同項下的汽車消費貸款，保險公司不必承擔未用于購車的貸款的保險責任；同時銀行因沒有根據《汽車消費貸款管理辦法（試點辦法）》或《汽車貸款管理辦法》與《貸款通則》的規定監督購車人實際使用貸款有過錯，應承擔相應貸款不能歸還的責任。筆者以為這種觀點是沒有從根本上厘清銀行與保險公司的最終監管義務以及保證保險法律關系中保險人與被保險人的權利義務關系。
（一）購車人是否將貸款用于實際購車的風險是保險公司的風險
依據本文第一部分分析，在汽車消費信貸保證保險業務的四方參與人中，購車人是沒有實質風險的，購車或貸款[14]是其唯一目的，其與其他三方當事人的法律行為都是圍繞如何實現購車或貸款而進行的。汽車銷售商的經營風險在于車款的及時回收，要求購車人向銀行貸款，以此規避了自己的風險。銀行向購車人發放貸款的經營風險在于購車人的還款能力，如果保險公司愿意為購車人提供還款信用保證保險或承擔保證責任，那銀行是求之不得，經營風險防控迎刃而解。保險公司的經營風險在于為購車人不能按照約定還款時承擔了保險賠付責任或還款保證責任之后，其依法取得的代位權或追償權的實現風險。
保險公司代位權或追償權的實現對象都最終指向了購車人。即使購車人名下有足夠的財產也不一定能確保保險公司能實現代位權或追償權，因為這些財產可能存在權屬爭議或者已經設定抵押等擔保物權，保險公司并不能確保自己是第一順位抵押權利人，對這些財產狀況進行調查又需要花費額外的成本。對保險公司而言，最簡便且最有效的風險防控手段就是在購車人投保保證保險的同時簽訂抵押協議，要求購車人將購買的汽車買回來之后立即抵押給保險公司并辦理抵押登記，這就是實務中被保險公司所稱的反擔保。一旦購車人將汽車買回來之后按照抵押協議為保險公司辦理抵押登記之后，保險公司就可以確保自己是該批車輛的第一順位的抵押權利人，不管是否有其它的債權人向購車人追討債權，都不會影響到保險公司代位權或追償權的實現。因此，保險公司代位權或追償權的實現風險最終轉化為購車人是否實際將貸款全部用于購買約定的車輛并辦理抵押登記。
（二）風險分配依據
學術界對風險的內涵還沒有統一的定義，由于對風險的理解和認識程度與角度不同，不同的學者對風險概念有著不同的理解。筆者以為，風險是指在一定條件下和一定時期內，由于各種結果發生的不確定性而導致行為主體遭受損失發生的可能性以及損失發生的損害程度大小，風險以損失發生的損害成都大小與損失發生的概率兩個指標進行衡量。在市場經濟活動中，理性的市場經濟主體都懂得采取積極措施防范自己的風險，將風險損失降到最低甚至化解風險，其他人沒有義務也不可能為自己無償承擔風險防范責任。市場經濟主體參與市場交易的過程就是一個風險防范與控制的過程。[15]
汽車消費信貸保證保險業務作為一種交易行為，參與交易的各方主體也同樣面臨著各自的風險防范與控制的問題。銀行、銷售商、保險公司三方或兩兩就交易進行協議的過程，實際上就是對各自的經營風險進行安排與分配的過程，從而形成各自享有的權利與承擔的義務。每一方都可以通過協議把自己在交易中的經營風險通過一定對價轉嫁于他人。[16]
在協議未對風險進行安排或者安排不明確的情況下，法律法規也沒有規定的情況下，那就遵循市場風險分配規則，自己的風險自己防范，疏于防范或防范不到位就得自己承擔風險發生而產生的不利后果。
（三）合作協議沒有對貸款是否實際用于購車的監管責任或風險進行約定，保險公司應承擔與此相應的風險責任
在汽車消費信貸保證保險業務中，購車人將貸款挪作他用的風險是保險公司的風險。合作協議對貸款用途的監管責任沒有約定或約定不明的情況下，保險公司對購車人實際使用貸款情況疏于監管或者監管措施不力，購車人未將貸款用于約定的用途，由此產生的風險責任應由保險公司自己承擔。商業銀行只需依據其與購車人的《貸款協議》將貸款發放給購車人用于購車即可，至于購車人怎樣使用貸款或是否實際用于購車不是銀行的風險，銀行的經營風險已經通過購車人向保險公司投保消費信貸保證保險而轉嫁給了保險公司。
從權利與義務平衡的角度而言，最終關注貸款實際用途的也應該是保險公司，保險公司不可能在收受了保證保險業務費用和其他機動車輛險種的業務收費之后不承擔任何風險責任，而將自己代位權或追償權的實現風險轉嫁于他人（協議明確約定的除外）。
從保險角度而言，[17] 在保險合同的權利配置上, 其與一般民事合同相異之處在于以被保險人利益保護為配置權利的基本準則。在保險合同中, 保險人所欲分散的風險, 所欲消化的損失實際上是被保險人的風險損失。被保險人是風險團體的成員, 他們借助保險合同將自身所負風險轉移于擅長經營、管理風險的保險人來處理。保險人承擔約定的風險, 在保險事故發生時, 對保險合同利益享有者即被保險人承擔給付保險金的責任。[18] 只要約定的保險事故發生了，至于說保險事故是怎么發生的則與保險人承擔保險責任沒有法律上的因果關系。[19]學界及司法實務的通說認為保證保險是債務人的履約保證保險，保險標的是債務人的履約行為。[20]消費信貸保證保險的保險標的就是購車人的按期還款行為，在發生保險事故即購車人不能按期還款時保險人向被保險人——銀行承擔保險賠付責任也即保險金的支付責任。購車人獲得貸款后的實際用途與保險標的是兩個完全不同的法律關系，只要消費信貸保證保險合同項下的保險事故發生，保險公司就要承擔保險責任。
在合作協議中沒有約定銀行對購車人的貸款進行監管的情況下，保險公司不能以銀行沒有按照《汽車消費貸款管理辦法》與《貸款通則》的規定對購車人的貸款使用進行監管作為不承擔責任的抗辯理由，因為《汽車消費貸款管理辦法》與《貸款通則》都不是法律法規，作為規章只具有指導意義，并不具有法律約束力，其目的也是為了銀行防范業務中的經營風險。
因此，只要銀行根據合作協議的要求為購車人發放了約定用途的貸款，就履行了自己的義務，至于購車人如何實際使用貸款不是銀行的監管義務。一旦購車人發生到期不還款的（保險）事故時，在銀行按約定履行了程序性的要件之后，保險公司就應根據合作協議或保證保險單的約定向銀行承擔還款保證責任或保險金賠付責任。
四、結論
由于消費信貸保證保險業務涉及法律關系復雜，參與討論的專家學者頗多，仁智各見。回到問題的原點，消費信貸保證保險業務的各交易主體都是為了防范風險與謀取利益，相互協商交易的過程就是風險防范與控制的過程。交易當事人因主觀能力限制有可能對自己面臨的風險認識不足，也有可能有認識但采取的防范措施不夠細致，存在風險防范疏漏，不論何種原因，自己都要承擔因自己風險防范控制不周而產生的不利后果。在法律法規沒有規定、消費信貸保證保險相關協議沒有約定誰承擔購車人貸款使用監管責任的情況下，應依據誠實信用原則、公平公正原則、市場風險分配規則對此監管責任進行分配，從而確定各方的權利義務。購車人貸款之后挪作他用不用于買車，最終影響保險公司的代位權或追償權的實現，是保險公司的風險。保險公司要承擔因自己風險防范控制不周而產生的不利后果。因此，保險公司在開展汽車（消費）貸款保證保險業務或其他信貸保證保險業務過程中，要注意加強對貸款資金流向或使用的監管或者采取相應的風險控制處理措施，從而降低自己承擔責任之后代位權或追償權實現不能的風險。
參考文獻：
1、江朝國：《保險法基礎理論》，中國政法大學出版社2002年版；
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3、馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社2005年10月版；
4、賈林青：《保險法》，中國人民大學出版社2004年版；
5、梁慧星：《保證保險合同糾紛案件的法律適用》，載2006年3月1日《人民法院報》；
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8、高宇：《保險合同權利結構與保險利益歸附之主體》，載《當代法學》2006 年第4 期；
9、劉浚：《保證保險糾紛案件法律適用的若干問題》，中國法院網www.chinacourt.org
10、趙偉：《保證保險合同法律問題探析》, http://www.sanheshidai.com/Article_Show.asp?ArticleID=692
11、李記華：《關于汽車消費貸款及相關的保證保險合同糾紛案件法律適用問題研究》, http://www.3edu.net/lw/hetong/lw_62464.html;
12、國際商會《見索即付保函統一規則(URDG 458)》,中國民主法制出版社2004年5月第1版；
13、董再強：《企業全面風險管理》, http://blog.sina.com.cn/s/blog_4407b9fc01000b51.html。
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作者簡介：董再強，法學碩士，主要研究方向民商法學、國際經濟法學；朱滌非，法學碩士，高級律師，江蘇省律師協會公司法業務委員會主任委員，南京、合肥仲裁委員會仲裁員。
[1] 本文不討論借款合同與保證保險合同之間的關系、保證保險合作協議與保證保險單所附保險條款之間的關系以及訴訟管轄等問題，諸多的文獻對這些問題已作了論述，參見梁慧星《保證保險合同糾紛案件的法律適用》、徐衛東《保證保險合同若干法律問題研究》、吳慶寶《商事裁判標準規范》、劉浚《保證保險糾紛案件法律適用的若干問題》、趙偉《保證保險合同法律問題探析》、李記華《關于汽車消費貸款及相關的保證保險合同糾紛案件法律適用問題研究》等，廣東、山東和北京三地的高級人民法院對此問題與相關程序問題也做了相應的規定。
[2] 依據我國現行《保險法》的規定，只有財產保險的保險人在承擔了保險責任后才取得代位權。1999年8月30日，中國保監會在《關于保證保險合同糾紛案的復函》（保監法[1999]第16號）中指出："保證保險是財產保險的一種，是保險人提供擔保的一種形式"。目前國內絕大多數學者與實務工作者將保證保險歸入財產保險，參見梁慧星《保證保險合同糾紛案件的法律適用》、徐衛東《保證保險合同若干法律問題研究》、吳慶寶《商事裁判標準規范》、劉浚《保證保險糾紛案件法律適用的若干問題》等文獻。筆者認為，保證保險（包括消費信貸保證保險）就是我國《保險法》第九十二條第一款第（一）項規定的財產保險業務中信用保險之一種。
[3] 中國人民保險公司2001年2月13日印發的《機動車消費貸款保證保險條款》第六條第二款規定：貸款期間內投保人未將貸款所購機動車輛向本合同保險人連續投保機動車損失險，第三者責任險，盜搶險，自燃險，且被保險人未代投保人投保上述四個險種的保險公司免除責任。這一條款明顯違背了我國《反不正當競爭法》第十二條 “經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件” 的規定，也有違 “具有獨占地位的經營者不得限定他人購買指定的經營者的產品，以排擠其他經營者公平競爭” 關于公平競爭的規定。
[4] 實踐操作模式有三種：1、保險公司、銀行與銷售商簽訂三方保證保險合作協議，在此框架下封閉運行；2、保險公司與銀行之間簽訂保證保險合作協議，針對不特定的購車人、銷售商；3、沒有合作協議，銀行與購車人之間簽訂貸款合同（約定收到保險公司的保證保險單之后發放貸款），購車人以貸款合同項下的債權人為被保險人向保險公司投保履約保證保險，簽訂保證保險合同，保險公司收取保險費之后簽發以貸款銀行為被保險人的保證保險單。第1種模式風險好控制，第3種模式法律關系比較容易處理，本文主要討論第2種模式。
[5] 梁慧星：《保證保險合同糾紛案件的法律適用 》，2006年3月1日《人民法院報》
[6] 參見山東省高級人民法院2005年12月14日《關于印發審理機動車消費貸款保證保險案件適用法律若干問題意見的通知》第五條。
[7] （2006）浙民二終字第95號民事判決書：中國人民財產保險股份有限公司蒼南支公司與中國建設銀行股份有限公司溫州分行保證保險合同糾紛上訴案
[8] 最高人民法院（2002）民二終字第152號“神龍汽車有限公司、華泰財產保險股份有限公司與神龍汽車有限公司北京銷售服務分公司保險合同糾紛案”民事判決書：合作協議因“無確定的保險合同主體和客體，故并未形成完整意義上的保險合同”而只是“當事人之間訂立的一個意向性、總括性協議”。
[9] 北京市高級人民法院2005年7月18日《關于審理汽車消費貸款糾紛案件及汽車消費貸款保證保險糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》中沒有對保證保險協議的性質進行討論，直接認定為保險，但欠周詳。
[10] 參見粵高法發［2006］19號《關于審理汽車消費貸款保證保險糾紛案件若干問題的指導意見》
[11] 參見王利明、楊立新等著：《民法學》，法律出版社2005年9月版，第78頁；馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社2005年10月版，第127頁。最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》第十條作了明確規定規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”
[12] 國際商會《見索即付保函統一規則(URDG 458)》第二條第（a）款規定“就本規則而言，見索即付保函系指由銀行、保險公司或者其他機構或個人以書面形式出具的擔保書、保證書或其他付款承諾……”
[13] 中華人民共和國最高人民法院（1998）經終字第291號民事判決書：中保保險青島分公司與中國銀行山東省分行、青島惠德工藝禮品有限公司追索信用證墊付款糾紛案：中保公司為中行山東分行與惠德公司之間的債權債務關系出具了《進口付匯履約保證保險單》，應當認定中保公司為保證人，與中行山東分行之間形成了保證關系。
[14] 存在利用汽車消費信貸保證保險業務的程序漏洞和銀行、保險公司的監管漏洞向銀行進行融資貸款的當事人。有部分實務工作者認為這是合同詐騙，應移送公安部門處理。本文不討論刑事責任與民事責任的問題，但應由銀行自己決定，在銀行不認可不報案的情況下就不能將市場交易的風險當作刑事案件處理。
[15] 參見董再強：《企業全面風險管理》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4407b9fc01000b51.html
[16] 董再強：《企業全面風險管理》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4407b9fc01000b51.html
[17] 從保證角度而言，保險公司更需要承擔還款責任了，但要考慮保險公司在一般保證時的先訴抗辯權問題。
[18] 高宇：《保險合同權利結構與保險利益歸附之主體》，載《當代法學》2006 年第4 期
[19] 除非保險公司在保證保險單條款或合作協議中明確免除責任的范圍與條件。
[20] 參見賈林青《保險法》，中國人民大學出版社2004年版，第345頁；江朝國《保險法基礎理論》，中國政法大學出版社2002年版，第94頁。
編輯：夏磊