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作者：沈浩 董再強
本案的核心提示：未約定履行期限的商品房買賣合同的解除權的行使必須具備的四個邏輯條件：1、確定履行期限；2、對方無抗辯事由遲延履行；3、經催告后，對方在合理的寬限期內仍未履行；4、及時以合理的方式行使解除權。缺少其中的任何一個條件而主張合同解除的，不是解除合同，而是擅自毀約。
【基本案情】
甲（一審原告，二審被上訴人），申訴人，男，**年**月**日生，漢族，在**市**公司工作，住**市**村**幢**室。
**市乙商品房綜合開發有限公司（以下簡稱乙商品房開發公司）（一審被告，二審上訴人，被申訴人），住所地**市**路**號，法定代表人：***。
2002年8月14日，甲與乙商品房開發公司訂立商品房買賣合同，合同約定：乙商品房開發公司將**路**號、**路**號商品房（建筑面積計905.09平方米）銷售給甲，商品房為現房，售價為每平方米3800元，總計價款3439342元，代收費2263元，合計3441605元，甲從接收該房屋之日起一月內辦理權屬登記乙商品房開發公司應予以協助。合同中雙方沒有約定支付房款的時間和交付房屋的時間。合同簽訂時，該商品房由乙商品房開發公司下屬**市**A有限公司（以下簡稱A公司）實際占有使用，一直未予以交付。2003年11月28日，A公司帖出喬遷啟示，內容為：本公司**路分部自即日起喬遷至東外環路3━5號營業。2004年3月15日，甲發函給乙商品房開發公司，內容為：其購買的**路**號房產在2003年11月已具備交房條件，其多次口頭催交，乙商品房開發公司一直未交房，現本人明確要求在3日內交房。2004年3月17日，乙商品房開發公司發函給甲，內容為：乙商品房開發公司與甲在2002年8月14日簽訂了商品房買賣合同，該商品房為現房交易，合同簽訂后甲未履行付款義務，乙商品房開發公司口頭（電話）催款，甲仍未來付款，此后，乙商品房開發公司即口頭通知解除商品房買賣合同，現再次通知合同已解除。甲承認在2003年5月間，乙商品房開發公司與其通過話，內容為：乙商品房開發公司經董事會研究決定，上述房屋不同意賣給甲，要求其將合同原件返還給城建公司。
另外，2004年3月12日，乙商品房開發公司與**市**B安裝工程有限公司（以下簡稱B公司）訂立協議書，乙商品房開發公司將上述商品房抵付工程款給B公司，抵付價格為407.28萬元。2004年3月15日，雙方訂立房屋買賣協議，約定協議書簽訂后二十個工作日內辦理過戶手續。當天，B公司收到乙商品房開發公司的鑰匙。后甲起訴，該商品房因依法被采取財產保全措施而查封。
以上事實由雙方當事人提供的證據所證實，一審、二審判決書對此事實也均已認可。
【一審裁判】
甲于2004年3月22日向**市人民法院起訴，要求乙商品房開發公司交付約定的房屋。
一審法院審理認為：本案爭議的焦點在于甲與乙商品房開發公司簽訂的商品房買賣合同是否已解除。乙商品房開發公司取得商品房銷售許可證后與甲簽訂的商品房屋買賣合同合法、有效；在商品房買賣合同中，如對有關具體履行交付未明確約定履行期限，則任何一方都不能認為對方已構成遲延履行；如果一方已履行，要求對方履行并給予對方合理期限后，對方在合理期限內仍未履行的，已履行合同義務的一方享有合同的解除權；一方未履行義務而要求對方履行，另一方既沒有主張同時履行抗辯權，也沒有按期履行，則該方構成遲延履行。本案中，乙商品房開發公司與甲訂立的商品房買賣合同，未明確交房和付款的時間，則乙商品房開發公司和甲在未向對方主張權利前均不能構成遲延履行；乙商品房開發公司只有在已履行交房義務并通知甲在合理期限內付款而甲未付的情形下，才享有合同的解除權；乙商品房開發公司稱甲構成遲延受領房屋，因其未提供交付或通知交付房屋的證據，對此主張本院不采信；乙商品房開發公司在2003年5月電話通知甲拒絕履行合同屬違約，甲依法可要求乙商品房開發公司繼續履行合同；甲在向乙商品房開發公司主張交房后，乙商品房開發公司未行使同時履行抗辯權，本院依法行使釋明權后，乙商品房開發公司仍明確表態不行使，因同時履行抗辯權屬形成權，只有當事人行使，才能發生法律效力，故乙商品房開發公司在交付房屋后，對購房款可另行依法處理；乙商品房開發公司在與甲簽訂房屋買賣合同后又將該房屋以抵債形式出賣給B公司，但未辦理過戶手續，故B公司對乙商品房開發公司僅享有債的履行請求權，因甲與乙商品房開發公司訂立合同在先且該商品房產權已被法院根據甲申請而查封，故甲的交付房屋請求權優先于B公司。綜上，甲的訴訟請求符合法律規定，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第六十二條第一款第（四）項、第一百零七條之規定，一審法院作出如下判決：
乙商品房綜合開發有限公司應于判決發生法律效力之日起十日內將座落于**市**路**號、**路**號**號花園公寓商品房交付給甲，并于房屋交付之日起一個月內協助甲辦理上述商品房的產權過戶手續。案件受理費27210元、財產保全費17720元、其他訴訟費8980元、郵寄費30元，合計人民幣53940元（原告甲已預交），由乙商品房綜合開發有限公司負擔，于判決發生法律效力之日起十日內直接支付給甲。
【二審裁判】
乙商品房開發公司不服，上訴至**市中級人民法院，二審法院審理認為：
乙商品房開發公司與甲簽訂的商品房買賣合同合法有效。雙方當事人雖在合同中對房款支付時間和房屋交付時間沒有約定，但可以按照合同有關條款或者交易習慣確定。本案所涉商品房買賣合同的標的是現房，可以即時付款即時交付，故該合同屬即時履行合同。按照商品房買賣的一般交易習慣，其先后履行順序為先付款后交房。乙商品房開發公司從2002年8月與甲簽訂商品房買賣合同至2003年5月間，甲未向乙商品房開發公司履行付款義務，也未主張要求出賣方交付房屋，因甲未支付房款，乙商品房開發公司于2003年5月電話通知甲不再出賣房屋，并要求甲交出合同原件，系乙商品房開發公司單方行使解除合同的行為。甲在接到乙商品房開發公司的通知后，應當在三個月的合理期限內對乙商品房開發公司單方解除合同的行為提出異議，或者支付房款的方式表明其要求繼續履行合同的誠意，但甲在合理期限內既未提出異議，亦未支付購房款。時至2003年11月，甲才向乙商品房開發公司主張要求交付房屋，遭乙商品房開發公司拒絕。由于甲對乙商品房開發公司單方解除合同的行為未在合理期限內異議，在2002年8月合同訂立后至2004年3月起訴時隔1年10個月未履行支付房款的義務，且本案所涉商品已由乙商品房開發公司在本案訴訟前抵償工程款并交付給B公司，商品房買賣合同已無法實際履行，故乙商品房開發公司與甲簽訂的商品房買賣合同確認在2003年5月解除。乙商品房開發公司單方解除合同的行為如果造成甲的損失，甲可另行主張。對甲起訴要求乙商品房開發公司交付江陰市澄江鎮花園路321號905.09平方米房屋的主張，本院不予支持。綜上所述，原審判決不當，應予改判。本院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十四條、第九十六條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項、第（三）項的規定，判決如下：
1、撤銷江蘇省**市人民法院（2004）*民一初字第**號民事判決。
2、駁回甲要求乙商品房開發公司交付**市 **路**號905.09平方米房屋的訴訟請求。
3、訴訟費53490元由甲負擔；二審訴訟費27210元由甲負擔（該款已由乙商品房開發公司預交，甲在判決生效之日起十日內直接支付給乙商品房開發公司）。
【申訴及其理由】
**市人民法院（2004）年*民一初字第**號民事判決認定事實清楚，適用法律正確，**市中級人民法院（2004）*民終字第**號民事判決書根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項、第（三）項的規定對一審判決進行改判的證據不足、適用法律錯誤，理由如下：
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規定為原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。而從一審、二審的判決書在對本案的事實認定上基本一致，不存在事實不清證據不足的情形，因此，二審法院不能適用我國民訴法第一百五十三條第一款第（三）項的規定進行改判。
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項是規定二審法院認為原判決適用法律錯誤的，依法改判。那么，一審法院的判決書中適用了《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第六十二條第一款第（四）項、第一百零七條之規定，而二審法院適用了《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十四條、第九十六條第一款，那么從二級法院所適用的法律條文分析出：
一審法院認為乙商品房開發公司不享有解除權，2003年5月給甲的電話通知是乙商品房開發公司的違約行為，因此根據《中華人民共和國合同法》第一百零七條的規定，甲訴請乙商品房開發公司繼續履行合同應得到法律的支持。二審法院認為上述電話是乙商品房開發公司解除合同的行為，而且確認合同在2003年5月已解除。因此本案爭議的焦點在于申訴人甲與被申訴人乙商品房開發公司簽訂的商品房買賣合同是否已于2003年5月解除。本院根據雙方所提供的有效證據及從證明責任的分配情況判定，此案中所涉的商品房買賣合同合法有效，雙方之間的合同并沒有在2003年5月予以解除。二審法院判決書中確認乙商品房開發公司與甲簽訂的商品房買賣合同在2003年5月解除的依據不足、適用法律錯誤。
二審法院從本合同屬即時履行合同、要遵守先付款后交房的交易習慣、甲未付款，得出乙商品房開發公司2003年5月的電話通知是其解除合同的行為。之后，二審法院又從甲接到解除通知后未在三個月的合理期限內提出異議、且仍未付款、合同已無法實際履行三條理由確認本合同已在2003年5月解除。二審法院對合同解除確認的推導邏輯完全違反了我國《合同法》的有關規定。
（一）本案所涉合同非屬即時履行合同。二審判決書中認為“本案所涉商品房買賣合同標的是現房，可以即時付款即時交付，故該合同屬即時履行合同”。按房地產交易理論，現房是相對于期房的一個概念，只是說明房屋本身已通過了質量驗收，是可以立即交付使用的商品房，但并不是合同雙方必須即時付款即時交付，付款與交付的時間完全尊重當事人的意愿。本案合同則不屬于即時履行合同。1、合同在簽訂時，所涉商品房雖屬現房，但當時被乙商品房開發公司下屬單位A公司占用，而A公司直到2003年11月28日才貼出搬遷啟示，因此該商品房在合同簽訂到2003年11月之間事實上不具備交付條件。2、本合同的第八條和第十條是分別對付款時間和房屋交付期限的約定，而雙方在簽訂合同時，對這兩條均未約定具體的時間。以上二點證明本合同的履行期限處于一個待定狀態，判決書中稱本合同屬即時履行合同與事實有違。
（二）并不存在“先付款后交房”的一般交易習慣。二審法院認為“按照商品房買賣的一般交易習慣，其先后履行順序為先付款后交房”。一般交易習慣是指在特定交易領域內所長期形成的習慣做法，在法律沒有規定之前，所有交易當事人都必須遵守。在商品房買賣交易中，對于付款和交房的先后次序由法律規定或者可以由當事人雙方約定，根據《商品房銷售管理辦法》第三條的規定，商品房包括現售和商品房預售。對于現售，則遵守同時履行原則，賣方出售房屋的同時，買受人支付房價款。對于預售，則買方先付定金或先付款，賣方按合同約定將具備了交付使用條件的商品房按期交付。而在實際商品房交易中也存在賣方先交付房屋給買方使用，買方則在雙方約定的合理期限內付款的情況。因此，在商品房買賣交易中，現房銷售客觀上并沒有形成先付款后交房的一般交易習慣。
（三）、未支付房款不能成為解除合同的理由。二審法院認為：甲在2002年8月合同訂立后至2004年3月起訴時隔1年10個月未履行交付房款的義務是確認合同解除的理由之一，因二審法院所適用的是《合同法》第九十四條的規定，那么二審法院認為乙商品房開發公司行使的是法定解除權，那么乙商品房開發公司是否在甲未付房款的情況下就享有了合同的法定解除權呢？乙商品房開發公司與甲簽訂的商品房買賣合同系雙方當事人真實意思表示，合法有效。根據《合同法》第八條和第六十條規定，該商品房買賣合同對雙方當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定全面履行自己的義務，在履行過程中當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的履行通知、協助等義務。該商品房買賣合同中未明確交房和付款的履行期限，在一方未向對方主張要求履行前，則任何一方都不能認為對方已構成遲延履行。根據《合同法》第六十二條第四項和第九十四條第三項之規定：一方要求對方履行并給予對方合理準備期后，對方在該合理準備期限內未履行的，則構成遲延履行；經催告后在又給予的合理寬限期內仍未履行的，則該方當事人就享有了合同的法定解除權。根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題》第十五條第一款可知，經催告后的合理寬限期是三個月。在該案中乙商品房開發公司沒有證據證明在2003年5月以前履行了通知義務――要求甲在合理期限內支付房款，更無證據證明乙商品房開發公司在甲遲延支付后催告過甲并又給予了他3個月的寬限期的事實。而本案中的證據恰恰證明的是該案所涉商品房在2003年5月還被A公司所占用，根本不具備交付條件。根據《合同法》第一百六十一條的規定，在買賣合同中，對支付時間沒有約定，或者約定不明確，依照《合同法》第六十一條的規定仍不能確定的，買受人應當在收到標的物或者提取標的物單證的同時支付。在本案中雙方對支付時間一直沒有明確約定，因此，乙商品房開發公司在自身不具備履行交付條件的情況下，電話通知甲不再出賣房屋，并要求其交出合同原件顯然是毀約行為，而甲既不存在拒絕支付房款的行為，也不存在遲延履行付款的情況，也就是說，本案中甲不存在違約行為，而合同解除通常是對違約的一種救濟方式。因此，乙商品房開發公司在不享有法定解除權的情況下，采用電話通知的方式，告知甲不再出賣房屋，要求其交出合同原件，不屬解除合同的行為，不具有解除的法律效力。
（四）、相對人是否在異議期內提異議不能成為合同解除的理由，三個月的合理異議期也沒有法律依據。相對人的異議和法院對合同是否已解除的認定之間并不存在法律上的因果關系。根據我國《合同法》第九十六條后段的規定，對方有異議的可以請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力，這里的異議是相對方對解除方行使的抗辯權，是引起法定機構對合同解除效力確認的訴因。人民法院或仲裁機構在對合同是否已解除的效力認定上應根據《合同法》所規定的解除條件和程序來判斷，相對人是否在合理期限內提出異議并不能成為合同解除的理由之一。因此二審法院把甲未在三個月的合理期限內提出異議作為確認合同在2003年5月解除的理由之一，這是對《合同法》第九十四條、第九十六條的曲解。而且，法律并沒有規定對解除合同有三個月的合理異議期。
（五）合同能否實際履行也不是合同解除的理由。判決書中把因所涉商品房在訴訟前已抵償工程款并交付給B公司，商品房買賣合同已無法實際履行作為確認雙方合同已解除的一個理由沒有法律依據。在合同合法有效的情況下，乙商品房開發公司又把所涉商品房轉賣給第三方，這是一房兩賣的行為，是違背誠實信用原則的行為，法律不會因違約造成無法實際履行而再讓這種違約行為成為解除合同的理由。而且乙商品房開發公司把所涉商品房轉賣給B公司的時間是2004年3月，而二審法院是在對雙方的合同是否在2003年5月解除進行確認，把2003年5月之后的事件作為確認合同解除的理由明顯是對法律的枉解。
（六）違約方不能因合同解除而主張賠償損失。二審判決書中認定“乙商品房開發公司單方解除合同的行為如果造成甲的損失，甲可另行主張”有違法律邏輯。根據我國《民法通則》第115條規定，合同解除不影響當事人要求賠償損失的權利。《合同法》第97條后段規定，合同解除后，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。在由于當事人一方違約而引起合同解除的情況下，解除權與賠償請求權由非違約方享有，因合同解除而造成損失的非違約方，其有權要求違約方賠償，而違約方的損失則由其自負。因此，按照二審判決書，既然甲是本案的違約方，乙商品房開發公司是享有解除權的一方，在確認雙方合同已解除的情況下，卻又把主張賠償損失的權利交給了合同的違約方，這說明二審法院也認為乙商品房開發公司同時存在違約解除合同的行為。
綜上所述，**市中級人民法院（2004）*民終字第**號民事判決書中確認雙方合同在2003年5月已解除所依據的事實不足，適用法律錯誤。為維護司法公正，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第185條及最高人民檢察院《民事行政抗訴案件辦案規則》的有關規定，建議**市人民檢察院向江蘇省人民檢察院提請抗訴。
【再審結果】
2005年12月28日，**市中級人民法院作出再審民事裁定書，裁定撤銷**市中級人民法院（2004）*民終字第**號民事判決書和**市人民法院（2004）*民一初字第**號民事判決；本案發回**市人民法院重審。
【點評】
分析：該案中申訴人甲與乙商品房開發公司于2002年8月14日訂立商品房買賣合同，合同約定了標的物、價款等條款，但沒有約定支付房款的時間和交付房屋的時間。此時標的物因第三人占有而沒有即時履行。2003年11月28日，第三人遷出，標的物具備履行條件。
根據合同法的規定，沒有約定履行期限或者履行期限不明確的，雙方都可以隨時要求對方履行，但應當給與對方必要的準備時間。在沒有確定履行期限的前提下，一方當事人認為對方遲延履行而主張行使法定解除權解除合同的行為是沒有法律依據的。即使確定了履行期限，對方沒有及時履行的，根據《合同法》第九十四條和最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第一款的規定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，還應催告給予對方三個月的合理期限。經催告后在三個月的寬限期內仍未履行的，當事人一方請求解除合同的，應予支持。
在該案中雙方都沒有證據證明在合同簽訂之后確定了履行期限，更沒有證據證明在對方遲延之后給予了對方合理的寬限期。因此，乙商品房開發公司主張因申訴人遲延履行而行使法定解除權，合同已經解除是不能成立的。
一審法院對該案的判決頗值得肯定，二審法院的判決典型的認定事實不清，適用法律錯誤。
編輯：夏磊