致邦律師榮獲江蘇省法學會刑法學研究會優秀論文一等獎

  近日，致邦曹龍昊律師撰寫的“對《刑法修正案（九）》行賄犯罪修改的解讀及建議”論文獲得了江蘇省法學會刑法學研究會優秀論文一等獎。

  該論文由曹龍昊律師在我所致邦刑辯中心薛火根主任的指導下完成，于在江蘇省法學會刑法學研究會2015年會上發表。曹律師由行賄罪的修改的背景引出了其相應的不足之處，之后通過國際的反腐的借鑒，提出了行賄罪條文在實務過程中具體應用的合理化建議。曹龍昊律師在論文中提出的四點建議都是與刑事實務關聯性較高，具有一定的實踐性意義。

  《刑法修正案（九）》行賄犯罪修改的解讀及建議

  十八大以來，黨中央將反腐肅貪作為工作重點，反腐力度前所未有。此次刑法修正對行賄犯罪的量刑作出了適時調整，加大了對賄賂犯罪的懲處力度。

一、《刑法修正案（九）》對行賄犯罪刑罰適用的修改

一是加強了對行賄犯罪的財產刑適用；二是新增了“為利用影響力行賄罪”的條文；三是限定對行賄人從寬處罰的條件。

二、行賄犯罪條文修改的立法背景及合理依據

（一）立法對受賄與行賄在定罪量刑上的嚴重失衡。

首先，構成要件方面，行賄罪的入罪門檻更高。

其次，行賄罪具有特殊的刑事違法阻卻事由與從寬情節。

最后，法定刑嚴重失衡。受賄罪的法定最高刑為死刑，而行賄罪的法定最高刑為無期徒刑。

（二）司法中存在“重受賄輕行賄”的辦案觀念。

  在近年的賄賂案件中，行賄犯罪呈現出了作案手段和方式多樣且隱蔽的特點，從單純提供財物變成了設定債權、免除債務、為子女提供出國機會、提供古玩字畫等難以估價的物品等。〔1〕有時甚至出現“你知我知其他人一概不知”的情況。加之賄賂犯罪中受賄人往往位高權重，辦案人員在調查核實之初不宜過早接觸，通常從行賄人處尋找案件突破口。司法人員為了得到行賄人的積極配合、降低辦案難度，往往對行賄人從寬處理，甚至作為污點證人而不予刑事立案追究。

（三）對行賄者欠缺經濟處罰，行賄犯罪成本較低。

  根據貝卡利亞的觀點，刑罰應盡量符合犯罪的本性，這一原則密切了犯罪與刑罰之間的聯系，有利于人們把犯罪動機同刑罰的報應進行比對，當誘人犯罪的觀念產生之時，這種相似性能夠將其引向相反方向。〔2〕罰金刑本質就在于剝奪犯罪人的獲利，并使其失去再次犯罪的經濟基礎。對于行賄罪這類貪利型犯罪而言，罰金刑對于犯罪的預防起著重大的作用。

三、《刑法修正案（九）》中行賄犯罪條文的修改不足及可能面臨的實務問題

（一）刑罰權擴張與刑法的謙抑性

  中國作為禮儀之邦，自古以來就講求禮尚往來，以增進感情，公民個人在婚喪嫁娶、喬遷新居、生病探望是奉送禮金與禮品已經成為約定俗成的行為定式。國家工作人員及其近親屬也是世俗社會的普通公民，禮節性的禮金往來是我國特定傳統文化背景下不可避免的社會活動。不做區分直接動用刑罰權予以打擊，似有違背刑法謙抑性要求之嫌。

（二）賄賂案件的發覺及偵破面臨挑戰

  《刑法修正案（九）》提高了對行賄人免除處罰的門檻，從功利角度講，對行賄人予以重度打擊，必然導致行賄人擺脫“囚徒困境”之牢籠，在趨利避害心理下與受賄人形成利益共同體，降低自首、坦白的積極性，頑抗到底以求免除牢獄之災。

（三）罰金刑幅度不明確與自由裁量權擴大

 本次刑法修正雖然對行賄犯罪全面增加罰金刑，但并未明確具體數額幅度。結合相關司法解釋，罰金數額最低不得低于1000元，但具體按照何種模式判處罰金刑非常模糊，使得行賄人在行為前不能明確的預見其行為的明確法律后果，似有違背罪行法定之嫌，也不利于犯罪一般預防目的地實現。

四、國際反腐在遏制行賄犯罪上的有益借鑒

（一）普遍重視罰金刑的適用

  對于受刑人而言，罰金刑是其生活質量上一種可感知的損失，因為許多活動和享受均是以金錢為條件的。〔3〕對于行賄這種貪利型的犯罪，重視從經濟上予以懲戒，才能到達受賄對象不敢收、行賄人員不敢送的雙向遏制。

（二）運用資格刑禁止行賄人從事特定業務

  資格刑，是旨在剝奪或限制犯罪分子一定資格或權利的刑罰方法。行賄人向他人賄送財物，往往是為了在某個業務領域獲得不正當競爭優勢，以此謀取經濟利益。由于資格刑對行賄人往往意味著離開從事多年的業務領域，能夠從根本上消除行賄人的再犯可能性，因而同罰金刑一樣被廣泛適用于行賄犯罪中。

五、對《刑法修正案（九）》涉及的行賄犯罪條文在司法實務過程中具體應用的合理化建議

（一）對于帶有中國傳統禮節性質的禮金往來，在定罪量刑時綜合考慮多方因素謹慎認定，避免刑法過多干預公民的私生活領域。

 1、從行為方式上，正常婚喪嫁娶、生病探望情況下的人情禮金往來，如果是已被記賬在冊或者以其他方式實現饋贈的公開透明時，且該往來是雙向的、均衡的，不宜作為行賄犯罪處理。

2、從往來雙方關系上，如果雙方系關系密切的親戚或相交多年、情誼深厚的朋友，尤其是在周圍人員都廣為知曉的情況下，雙向、均衡的往來不宜視為賄賂。

3、從往來禮金價值上，價值不大的走訪饋贈、日常生活用品的贈送不應視為賄送，即便往來財物數額較大，也要綜合考慮行為人所在地的經濟發展水平，行為人的個人收入及其所處朋友圈子禮節饋贈的一般水平，謹慎認定。

（二）重視并進一步細化財產刑在行賄犯罪中的適用，罰金的適用方式宜采取浮動法定刑方式，實現財產刑量刑的科學合理化。

1、行賄犯罪罰金刑宜采取浮動法定刑方式。

  對行賄犯罪的罰金刑設定及適用參考仿照生產銷售偽劣商品罪等罪名下罰金刑的立法體例，即采取浮動法定刑模式，適用倍比罰金制，按照涉案金額的一定比例或倍數確定罰金數額，實現刑罰明確的同時保證法的穩定性。

2、強化檢察機關對人民法院在行賄案件上適用罰金刑的法律監督。

  檢察機關應當在提起公訴時，根據行賄人賄送財物數額、獲取不正當利益大小等情節，綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，對罰金刑的適用一并提出量刑建議，盡可能的縮小罰金刑的裁量幅度范圍。

  另外，本次刑法修正對于行賄犯罪全面增加罰金刑，檢察機關應隨之及時轉變觀念，在對法院此類判決結果進行事后監督時，既要審查主刑的適用，也要充分考察作為附加刑的罰金刑量刑是否正確合理，在發現確有錯誤時及時通過行使抗訴權予以糾正。

（三）司法機關在辦理案件過程中準確有效適用酌定不起訴制度與緩刑制度。

  如何在司法實務中保障行賄人在被追訴前主動交代、配合辦案機關偵查工作，是及時發覺偵破職務犯罪案件、推進反腐工作不斷深化的關鍵。同時，目前我國的刑事立法與世界其他國家相比，總體上已屬重刑結構。為避免雪上加霜，在本次刑法修正以經全面對行賄犯罪增設罰金刑的同時，應當考慮以運用罰金刑為主，在此基礎上考慮對行賄犯罪的自由刑適用幅度適當下調，進而實現財產刑與自由刑的最佳組合，保障刑罰配置總量的平衡及罪責刑相適應。

  因此，司法機關在定罪及適用刑罰問題上應更加靈活地運用各種刑事訴訟及刑罰制度，對于情節較輕，沒有因行賄獲取不正當利益，或者沒有因行賄給社會造成嚴重危害的行賄人作從輕處理。

（四）對行賄犯罪增設資格刑或類似行政處罰，采取多元化手段懲戒犯罪分子，預防犯罪發生。

  行賄犯罪中行賄人的犯罪目的在于通過賄賂他人、權錢交易實現其個人或所在公司在特定行業領域形成不正當的競爭優勢，攫取經濟利益。本次刑法修正案在刑罰部分新增了第37條“從業禁止”的規定，該條文被認為是“管制禁止令”的升級版，主要是針對證券、票據、貸款等專業領域人員的限制。在國家社會信用體系逐步完善的條件下，可以利用其他法律或行政法規的形式限定行賄罪被告人在一定時期內不得從事涉案行業相關的經濟活動，使其一處行賄、處處受制，提高賄賂犯罪的風險成本，以遏制預防賄賂犯罪發生。

  但由于增設資格刑是重大事項，難以通過全國人大以外的途徑設立，更為妥當的方式是通過其他非刑罰的處罰方式來達成。

  賄賂犯罪的遏制與預防是一項長期復雜的艱巨任務，在依靠科學立法、嚴格司法以動用刑事手段予以打擊的同時，也要綜合運用各種非刑罰方式，實現規制懲戒的手段多元化。只有通過立法、司法層面的不斷完善，才能使行賄犯罪的修正條文在司法實務中更具可操作性，真正實現刑法的威懾作用，為有效打擊與抑制賄賂犯罪提供強有力的法律保障。

參考文獻：

〔1〕董桂文：《行賄罪量刑規則的實證分析》，載《法學》2013年第1期，第152-153頁。

〔2〕[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版。

〔3〕劉仁文、黃云波：《行賄犯罪的刑法規制與完善》，載《政法論叢》2014年10月第5期。

                                                                            （編輯：謝劉  校對：何招燕）