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2017年11月1日下午，江蘇致邦律師事務所民商事爭議解決業務部、婚姻家事與財富傳承業務部在事務所一樓會議室聯合召開研討會，專題討論代持抵押權效力問題。
本次研討會首先由婚姻家事與財富傳承業務部部長楊雨桐律師介紹一起有關代持抵押權的真實案件情況，然后由民商事爭議解決業務部部長夏磊律師帶領大家共同學習類似案件的裁判觀點以及相關理論文章，朱網祥律師、蔡云律師、江建華律師、朱法建律師、陶若晨律師、張露露律師、孫晉森律師等近20名律師先后發表意見，展開集體討論，不斷凝聚共識，最終形成可供客戶參考的法律意見。
通過大家的熱烈討論，各種思維的碰撞，與會人員對該案解決思路以及代持抵押權問題有了更透徹的理解。與會人員還認為，專題研討會不僅通過集體討論解決了實際問題，提升承辦案件的能力水平，而且還能增進同事之間交流與合作。今后將會繼續以研討會議方式探討更多的法律專業問題。
為分享會議調研成果，現將代持抵押權成因及主要裁判觀點整理如下：
一、抵押權代持產生的主要原因
《物權法》第179條第2款規定“債權人為抵押權人”，物權法定原則系《物權法》項下的最基本的法定原則，隱含之意即：只有債權人才能成為抵押權人，但實務中卻常出現債權人與抵押權人形式上分離的情形。
特別是《國土資源部關于規范土地登記的意見》（國土資發[2012]134號）規定，取得《金融許可證》的金融機構、經省級人民政府主管部門批準設立的小額貸款公司等可以作為房貸人申請土地抵押登記。據此，許多地方拒絕自然人作為抵押權人辦理土地使用權抵押登記。國土資源部2017年1月22日印發《關于完善建設地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的試點方案》（國土資發[2017]12號）要求放寬對抵押權人的限制，明確自然人、企業均可作為抵押權人依法申請以建設用地使用權及其地上房屋等建筑物、構筑物所有權辦理不動產抵押登記。
但是，實務中依然因為各種原因存在大量的抵押權“代持”，在進入訴訟后，如何認定也還是存在爭議。
二、公開案例中的裁判觀點
（一）支持代持抵押權有效的代表性判例
1、案號（2015）民二終字第310號
劉富田、董文博、翟冬梅將新疆星湖灣公司全部股權轉讓給甘彥海、劉馨、陳飛武，雙方簽訂股權轉讓協議后，股權受讓方支付部分轉讓款，雙方進行股權交割并辦理股權變更登記。由于尚有部分股權轉讓款沒有支付，新疆星湖灣公司召開股東會，以公司的土地使用權為甘彥海提供擔保。
轉讓方（甲方）董文博與翟冬梅、劉富田與受讓方（乙方）甘彥海、抵押人（丙方）星湖灣公司、抵押權代持人（丁方）百盛典當公司簽訂《備忘錄》，載明烏魯木齊市國土資源局政策上要求抵押權人只能是銀行和非銀行金融機構，因此，甲方的抵押權由丁方代持，其后辦理了抵押登記手續。
新疆星湖灣公司辯稱，抵押權代持違反物權法定原則、抵押權未設立、主合同為虛構的借款合同且未實際履行，星湖灣公司不應當承擔任何擔保責任。
最高法院二審中認為：案涉房屋和土地使用權抵押合同均系當事人真實意思表示。房屋、土地使用權抵押事項均按照法律規定辦理了相關登記、抵押手續。企業為個人代持抵押權沒有違反法律和行政法規的禁止性規定。
生效判決：新疆星湖灣公司以其辦理抵押登記的房產及土地使用權對甘彥海債務承擔抵押擔保責任，劉富田有權在甘彥海不履行債務時，就抵押的房產及土地使用權折價或者以拍賣、變賣上述抵押享有的價款優先受償權。
2、案號（2012）民二終字第131號
鑫海公司委托齊魯銀行城西支行向啟德公司發放貸款，啟德公司以其土地使用權為該貸款提供了抵押，登記抵押權人為齊魯銀行城西支行。啟德公司先后通過齊魯銀行城西支行向鑫海公司借款84500萬元而無力償還，鑫海公司訴至山東高院。
啟德公司上訴，鑫海公司因不是本案抵押合同的抵押權人，對啟德公司的三宗土地不享有優先受償權。本案齊魯銀行城西支行是受鑫海公司委托發放貸款，不是債權人。因本案一系列借款合同無效，相關的抵押合同、保證合同、保函也隨之無效，原審基于合同有效認定三威公司、大地公司、張輝及張浩在保證范圍內承擔連帶保證責任錯誤，應予糾正。
最高法院二審中認為：啟德公司為使用涉案資金，先與齊魯銀行城西支行簽訂《法人最高額借款合同》、《法人最高額借款抵押合同》，約定獲得最高額9億元的人民幣借款及以啟德公司三宗土地提供抵押擔保，并辦理了相應的抵押登記手續，隨后，對逐筆貸款其分別向鑫海公司提出用款申請并與齊魯銀行城西支行簽訂《委托貸款借款合同》。本案當事人通過簽訂上述一系列協議建立的委托貸款及抵押擔保關系，是當事人之間的真實意思表示，不違反法律、法規規定，應當合法有效。本案委托貸款是受托人齊魯銀行城西支行以自己名義與啟德公司簽訂的，在辦理抵押登記時依據《法人最高額借款抵押合同》將齊魯銀行登記為抵押權人，因該抵押法律關系是為涉案資金設定的，在委托貸款法律關系中，受托人齊魯銀行城西支行僅為居間代理，其代理行為產生的后果應當歸屬于委托人鑫海公司，在本案訴訟中齊魯銀行城西支行也明確表示鑫海公司享有涉案三宗土地的抵押權。因啟德公司明確知道使用資金由鑫海公司提供，系鑫海公司委托齊魯銀行城西支行貸款，鑫海公司依法可以自己的名義直接向啟德公司主張權利，該權利包括以齊魯銀行城西支行名義設立的全部債權和擔保物權等。
生效判決：對本判決第一、二項確定的債權在最高額90000萬元限額內，鑫海公司有權對啟德公司的三宗土地折價或者拍賣、變賣的價款優先受償；
3、案號（2016）津0101民初5564號
原告郭之瑞與被告周發根通過案外人天津嘉業公司介紹,于簽訂借款協議,約定“甲方(借款人):周發根,乙方(出借人):郭之瑞。甲方向乙方借款人民幣277339.21元。甲方以自有的合法取得的英菲尼迪汽車一輛作為擔保物。
因南昌交管局車管所僅受理單位作為抵押權人而不受理個人作為抵押權人的業務,原告郭之瑞（甲方）與速誠公司（乙方）簽訂委托合同，約定:1、甲方委托乙方及其分公司代持本合同第一條委托標的物的抵押權作為抵押權人,授權乙方及其分公司代甲方與借款人簽訂《車輛抵押合同》,并在南昌交管局車管所辦理抵押登記；2、根據借款人與甲方簽訂的《借款協議》以及相關法律規定,導致甲方需要實現抵押權,乙方及其分公司無條件為甲方利益實現抵押權,用于支付借款人應向甲方償還/支付的各種款項；3、南昌交管局車管所同意或者相關部門有新的規定允許辦理車輛個人作為抵押權人時,乙方無條件配合甲方變更甲方為抵押權人。
隨后，原告速誠公司（甲方）與被告周發根（乙方）簽訂車輛抵押合同,約定乙方與出借人郭之瑞簽署了借款協議,乙方根據借款協議第八條的約定確認由甲方代持乙方車輛的抵押權作為抵押權人,在適當的時候為出借人的利益實現抵押權,用于支付乙方所應向出借人償還的款項。
被告周發根未作答辯。
天津市和平區人民法院認為：關于抵押權的實現,因南昌市交管部門政策原因,被告周發根將其名下所有的英菲尼迪牌汽車一輛向原告速誠公司設定了抵押擔保,因此被告周發根應當向原告速誠公司在借款本金及利息的范圍內承擔抵押擔保責任。由于原告郭之瑞與原告速誠公司系委托關系,即原告郭之瑞委托原告速誠公司代持抵押權并在實現抵押權后用于償還被告周發根對原告郭之瑞的債務。故按照法律規定,由原告速誠公司實現對被告周發根抵押車輛的抵押權用于償還周發根的債務。
該案缺席判決:....二、本判決生效之日起十五日內,被告周發根償還原告郭之瑞借款本金;....四、本判決生效之日起十五日內,周發根以其名下所有的英菲尼迪牌汽車一輛向原告速誠公司承擔抵押擔保責任,在該車輛折價或者拍賣、變賣后,價款用于被告周發根向原告郭之瑞的還款,其價款超過債權數額的部分歸被告周發根所有,不足部分由被告周發根清償....
（二）否定代持抵押權效力的代表性判例
4、案號（2014）遼民二終字第00196號
李慶濱與加利公司、銀豐公司簽訂了《借款及保證合同》，在合同中約定，李慶濱委托銀豐公司代其為抵押權人辦理宏祥公司名下房屋的抵押手續。銀豐公司承諾在代李慶濱持有抵押權期間，李慶濱實為抵押物的唯一抵押權人，如加利公司不能按約定期限償還借款及利息，銀豐公司在收到李慶濱書面通知后的七個工作日內，為李慶濱辦理完成上述六套房屋抵押權人為李慶濱的抵押登記，逾期辦理則需對加利公司的借款承擔連帶還款責任。
之后，李慶濱與銀豐公司、加利公司簽訂《權利轉讓協議》，約定：自銀豐公司與加利公司簽署新借款合同后，銀豐公司與李慶濱之間原合同及與該合同項下相關協議的所有抵押解除，關于抵押擔保項下一切權利及義務均歸屬于銀豐公司，李慶濱同意并配合轉讓事宜。
李慶濱上訴稱：《權利轉讓協議》無效，銀豐公司在《借款及保證合同》中，對李慶濱承諾“如加利公司沒有按照約定還款，則將案涉房屋的抵押權變更到李慶濱名下，否則承擔連帶責任”，現加利公司沒有如約還款，銀豐公司亦沒有履行將房屋抵押權變更到李慶濱名下，故當然應當承擔連帶清償的責任。
遼寧省高院二審中認為：該抵押物的所有權人宏祥公司在《借款及保證合同》上蓋章，但該印章的編號與宏祥公司在公安部門的備案印章編號并不相符。在六套房產的他項權證中也未記載自簽訂《借款及保證合同》之后，變更過李慶濱為抵押權人的抵押登記。無論從宏祥公司意思表示的真實性上看，還是抵押登記的要件上看，李慶濱均未取得案涉六套房產的抵押權。假使宏祥公司設定抵押的意思表示真實，銀豐公司基于《借款及保證合同》及此前的抵押登記，與李慶濱之間具有代持抵押權的關系，那么根據物權法定原則和物權公示原則，抵押權人也應為銀豐公司，李慶濱只能對銀豐公司享有請求變更的權利，而非當然的享有抵押權。
5、案號（2017）滬02民終2309號
郭厚強(出借人)與張磊(借款人)、劉靜(共同借款人)、上海愛投公司(居間人)簽訂《抵押借款協議》，約定：借款金額200萬元，抵押物座落在上海市寶山區某房屋，所有權人張磊、劉靜。
郭厚強上訴稱：案外人孔某某、劉某某向案外人李某某借款，并以其房屋作抵押，辦理了抵押登記，借款到期后孔某某、劉某某無力還款，孔某某遂找來張磊(二人系表兄弟關系)，張磊、劉靜以其房屋向李某某提供抵押，因李某某當時在外地，故委托郭厚強代持抵押權。為了辦理抵押登記，郭厚強與張磊、劉靜才簽訂了《抵押借款協議》，郭厚強無需向張磊、劉靜履行借款義務。截至本案起訴三年內，張磊、劉靜從未就抵押權提出異議。
張磊、劉靜辯稱：雙方借款合同沒有實際履行，一審中也表示不再履行，故房屋抵押沒有根據，應當予以注銷。不存在郭厚強所稱的張磊、劉靜提供抵押是為孔某某所欠李某某的債務提供擔保的事實。
上海二中院二審中認為：不論借款協議為何未實際履行，郭厚強與張磊、劉靜之間的確不存在真實的債權債務關系。至于郭厚強主張張磊、劉靜的房屋抵押是為案外人孔某某、劉某某對案外人李某某的債務提供的擔保，其系為案外人李某某代持抵押權，但郭厚強無法提供相應證據予以佐證，應當承擔舉證不能的法律后果。因此，在主債權不存在的前提下，郭厚強基于此取得的抵押權亦應當歸于消滅。
6、案號：（2015）和民一初字第1024號
原告唐寧向被告楊俊玲出借40590元，被告用名爵牌小轎車向原告提供抵押擔保，協議約定由融資租賃公司作為抵押權人辦理抵押登記和解除抵押登記等手續，其后該車辦理了抵押登記。原告因被告期滿拒不償還債務起訴，訴中要求確認原告對抵押小轎車享有抵押權。
天津市和平區人民法院認為：對于原告主張對被告所有的名爵牌小轎車享有抵押權，并對其折價、拍賣或變賣的價款在上述債權范圍內優先受償的主張，根據《中華人民共和國物權法》第一百七十九條規定，債權人應為抵押權人。而本案中，債權人與抵押權人不一致。另，根據《中華人民共和國物權法》第一百九十二條規定，抵押權不得作為其他債權的擔保。故本院無法確認原告對被告所有的名爵牌小轎車享有抵押權，雖被告對該項主張表示認可，但不能因此違反法律強制性規定。
供稿：民商事爭議解決部 尹英 編輯：司馬智星