點擊數：2343 時間：2014/03/28
2014年3月26日，我所承辦的銷售假茅臺酒“假一罰百”一案組織專家論證會，與會的專家有中國法學會民事訴訟法學研究會常務副會長、南京師范大學法學院教授、博士生導師李浩，法學博士、南京大學法學院院長、教授、博士生導師李友根，法學博士、江蘇省法學會民法學研究會副會長、經濟法學研究會副會長、南京師范大學民商法學研究所所長、教授、南京師范大學法學院博士生導師黃和新，法學博士、河海大學商法研究所所長、河海大學法學院副院長、教授、博士生導師王建文。專家們經深入研討后出具了專家法律意見書。
現上傳諸位專家出具的法律意見書供大家學習參考。
關于原告郭驥訴南京浩揚科技發展有限公司、江蘇揚子晚報有限公司、
新華日報、江蘇南京晨報文化傳媒有限公司買賣合同糾紛一案的
法 律 意 見 書
2014年3月26日19時10分至21時50分，四位在寧法學家在位于南京市石頭城路6號石榴財智中心05幢的江蘇致邦律師事務所一樓會議室，應江蘇致邦(常州）律師事務所的邀請，就原告郭驥訴被告一南京浩揚科技發展有限公司、被告二江蘇揚子晚報有限公司、被告三新華日報社、被告四江蘇南京晨報文化傳媒有限公司買賣合同糾紛一案中“假一罰百”的含義、性質及法律適用等問題進行了專題研討、論證。
一、本案的基本情況
原告于2013年9月14日在南京市漢中門大街18號揚子壹購酒買倉購得53度飛天茅臺酒（2009款）共拾箱，總計價款為141600元，被告一向其出具發票一張。揚子壹購是被告一與被告二共同打造的網絡購物平臺即網上商城，酒買倉是揚子壹購網上商城的實體店。揚子壹購網上商城的性質為B2C（注:即指business to consumer)網購商城，就是企業通過自己的購物平臺直接面向顧客進行銷售。原告在購酒次日品嘗后，發現口味明顯不對，即至南京市質量技術監督局鼓樓分局（以下簡稱鼓樓質監分局）舉報，鼓樓分局遂于2013年9月16日將原告購得的拾箱茅臺酒（以下簡稱涉案茅臺酒）扣押，在經委托貴州茅臺酒股份有限公司專職人員鑒定得出結論為“屬假冒貴州茅臺酒”后，即于2013年9月23日以涉嫌刑事犯罪為由移送給南京市公安局鼓樓分局治安大隊處理，但公安機關偵查至今未有進展。在涉案茅臺酒被鑒定為假酒后，原告即至被告一處，要求退還購酒款，被告一卻告知原告款項已打入新華日報社（即被告三賬戶上），其無權動用賬戶上的款項。后經原告多次上門交涉，被告一安排供貨商于2013年10月24日將購酒款141600元退還給原告。2013年6月7日、6月8日的《南京晨報》A23版、A21版及2013年6月8日的《揚子晚報》A35版廣告宣傳為：“揚子壹購打造酒類平價直銷倉庫：比市場價最低至三折，假一罰百!”并聲稱“確保瓶瓶真品，如有一瓶假酒，百倍賠償”。“酒買倉∣揚子壹購www.960961.com”為：“揚/子/晚/報/官/方/購/物/平/臺”。
原告在與被告一多次交涉要求其兌現“假一罰百”承諾無果后，不得已聘請江蘇致邦（常州）律師事務所律師及江蘇致邦律師事務所律師于2014年1月23代為提起訴訟，訴請被告一、二、三向原告按照“假一罰百”承諾共同向原告賠償14160000元，承擔原告為維護自己合法權益而支付的調查費用、律師代理費用等合計218262元，被告四對上述費用承擔連帶賠償責任。經申請保全，現凍結了被告一銀行存款270余萬元。本案已于2014年2月17日公開開庭審理過。
庭審過程中，被告主要抗辯理由是：被告二、三、四不是買賣合同的主體，不應承擔合同責任；原告現有證據不能證明被告一銷售的是假冒貴州茅臺酒：南京市質量技術監督局鼓樓分局超越職權，委托貴州茅臺酒股份有限公司出具的鑒定意見雖然認可其真實性，但不具有合法性，不能采信；“假一罰百”不是對消費者的承諾，是對供應商的要求；被告一即使銷售的是假酒，被告一也可以申請法院調低按照原告的實際損失即自2013年9月14日支付141600元至退款之日即2013年10月24日期間按照中國人民銀行同期存款年利率3.3%計算的利息損失計474元進行賠償，故要求駁回原告的全部訴訟請求。
二、論證的問題
根據委托人江蘇致邦（常州）律師事務所的要求，與會專家們沒有就證據的可采性及被告主體的適格性等進行研討，重點圍繞“假一罰百”、“確保瓶瓶真酒，如有一瓶假酒，百倍賠償”的含義、性質以及法院適用“假一賠百”裁判的法律依據及合理性、適用“假一罰百”的法律效果和社會效果等問題進行了研討、論證。
三、論證過程
首先由承辦的方忠宏律師向各位專家匯報了相關案情及審理過程：原告的訴請及事實和理由，被告的答辯意見；原告提交的證據、證明內容，被告的質證意見及雙方的辯駁情況；被告提交的證據及原告的質證意見；雙方的爭議焦點及辯論意見等，之后，專家圍繞被告承諾的“假一罰百”、“確保瓶瓶真酒，如有一瓶假酒，百倍賠償”的含義、性質、法院適用“假一賠百”的法律依據及合理性等，進行了深入而充分的討論，在充分討論的基礎上達成若干共識意見，形成專家論證的結論。
四、論證結論
四位法學家經過上述討論，形成的共識和結論是:
（一）“假一罰百”的含義就是“假一賠百”，即按照合同價款“假一賠一百倍”。
從文義解釋、體系解釋的角度看，“假一罰百”、“如有一瓶假酒，百倍賠償”的含義，就是“假一賠百”，是對消費者的承諾：“假一賠一百倍”，不只是對供應商的要求。
1、從文義解釋角度看，“如有一瓶假酒，百倍賠償”是對“假一罰百”的具體闡釋，故被告承諾的“假一罰百”就是“假一賠一百倍”。從文義解釋角度看，“假一罰百”既可作“假一罰一百元”理解，也可作“假一罰一百倍”理解，對消費者而言，顯然具有選擇權，原告選擇按“假一賠百”要求被告賠償合乎文義。因“如有一瓶假酒，百倍賠償”實際是對“假一罰百”的具體闡釋，即“假一罰百”就是“假一賠一百倍”，故對賣方而言，其向消費者承諾的內容就是“假一賠一百倍”。
2、從體系解釋角度看，“如有一瓶假酒，百倍賠償”應理解為是對消費者的承諾，不只是對供應商的要求。三份報紙廣告中“如有一瓶假酒，百倍賠償”所在段落的全部內容是：“為了更方便服務南京市民，揚子壹購在漢中路開設300多平方米的倉儲酒庫——酒買倉，嚴格設立100多個條款的進倉門檻，要求供貨商簽訂質量保證書和優先賠付制度，確保瓶瓶真品，如有一瓶假酒，百倍賠償。”顯然，進行體系解釋時，不能割裂上下文的聯系，從“嚴格設立”至“百倍賠償”這一整段話的全部內容看，其目的所在是“為了更方便服務南京市民”,故其后的承諾“確保瓶瓶真品，如有一瓶假酒，百倍賠償”也是面向南京市民、面向消費者的，而絕不只是面向供貨商的。廣大消費者作為普通人將其理解為對消費者的承諾是很自然的，符合人們通常的閱讀理解習慣，因為整篇廣告有明顯是針對消費者的副標題：“——揚子壹購打造酒類平價直銷倉庫：比市場價最低至三折，假一罰百！”故“如有一瓶假酒，百倍賠償”實際是作為正文內容呼應副標題內容的，換言之，“假一罰百”就是“假一賠百”。
3、根據“凡合同文本能作兩種以上意思解釋的，應當作對合同文本起草者不利的解釋”的原則，亦應當認定“假一罰百”、“如有一瓶假酒，百倍賠償”是對消費者所作的“如有一瓶假酒，百倍賠償”的承諾。在原告付款購買涉案茅臺酒后，原被告雙方買賣合同成立，“假一罰百”、“確保瓶瓶真品，如有一瓶假酒，百倍賠償”就成了合同的條款之一，又由于廣告文字內容是四被告設計、制作、發布的，不存在原告與其協商形成該文字內容的事實，由此，根據上述原則應當作不利于四被告的解釋，故按有利于原告的解釋認定“假一罰百”、“如有一瓶假酒，百倍賠償”是對消費者所作的“如有一瓶假酒，百倍賠償”的承諾，而不只是對供貨商的要求，有法理依據，亦符合普通人通常的認識和理解。法院應作此認定。
4、“假一罰百”中的“罰”不是行政處罰、不是罰款。四被告抗辯“假一罰百”中的“罰”是指行政處罰、行政罰款，而消費者并無行政處罰權，相應地也不能懲罰涉案假酒的銷售者，即不能要求按百倍價款的承諾懲罰賣方。專家們認為，對合同進行解釋特別是在作文義解釋時只能按照一般人的理解來解釋。顯然，“假一罰百”中的“罰”是指賣方的自我懲罰性賠償，是指賣方發生銷售假酒情形時按百倍價款交付給買方的賠償金、自我懲罰性賠償款。在我國現行法律體系中，已有多部法律對懲罰性賠償作出了明確的規定。
（二）關于“假一罰（賠）百”的性質
1、“假一罰（賠）百”屬于被告的單方承諾，是經營者自愿作出的真實意思表示，因此在不違反法律、行政法規的效力性強制性規定以及不損害社會公共利益和他人利益的前提下，是合法有效的。“假一罰（賠）百”的性質屬單方行為，無須對方承諾，也無須對方支付對價。只要出現“假一罰（賠）百”的情形，該承諾就應當兌現。一旦承諾就不能隨意撤銷。
2、“假一罰（賠）百”屬于合同法上的要約。被告作出的“假一罰（賠）百”、“確保瓶瓶真品，如有一瓶假酒，百倍賠償”的承諾，從合同的角度看，根據《合同法》第十三條，并參照最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條之規定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施的說明允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。”故應認定被告所作的“假一罰（賠）百”的承諾就是要約。
3、“假一罰（賠）百”的承諾在消費者付款買酒后，就成了原被告雙方形成的買賣合同的義務條款。“假一罰（賠）百”的要約的性質清楚表明，一旦消費者與被告達成買賣合同，該“假一罰（賠）百”承諾就被寫入了原、被告雙方訂立的合同條款，相應地作出該“假一罰（賠）百”承諾的被告即受其約束。由于該“假一罰（賠）百”是被告方單方作出的承諾，并不是被告經與原告協商而達成的合意，亦不是被告在與原告達成一致成立買賣合同后經協商形成一致意見所約定的被告因違反某種義務而確立的違約責任條款，故其屬于原被告雙方達成的合同的義務條款，而不是違約責任條款。另，王利明教授2007年12月16日發表在《法制日報》的論文《論缺陷產品的召回應是企業的法定義務》亦能佐證“假一罰（賠）百”是合同義務條款的觀點。該文認為對于缺陷產品召回應是企業的法定義務。再，楊立新教授也認為對于缺陷產品召回是企業的法定義務。
4、“假一罰（賠）百”在買賣合同成立后，其屬于被告在合同中設立的格式條款。根據《合同法》第三十九條第二款之規定，由于“假一罰（賠）百”系被告單方承諾，并非是在與原告協商過程中專門達成的合意，故在原告付款買酒后，雙方買賣合同成立，“假一罰（賠）百”屬于訂入合同中的格式條款。由此，就應當按《合同法》第四十一條之規定作不利于被告的如前所述的“假一賠百”解釋。
5、“假一罰（賠）百”是商事主體彰顯誠信、擴大銷售平臺影響力而作出的自愿加重自身義務的條款，且不違法。四被告作為商事主體、準商事主體，其作出的自愿加重自身義務的條款，不違反法律、行政法規的效力性強制性規定，且其目的在于保證產品質量、彰顯誠信、擴大銷售平臺影響力、獲取更大的銷售利潤，其對可能發生的風險和風險承擔能力有著專業的預斷，亦有利于維護消費者權益，法院不應超越自身專業判斷能力而在被告否認“假一罰（賠）百”承諾時準許其調低賠償金的申請。
（三）“假一罰（賠）百”適用的法律依據及其合理性
1、“假一罰（賠）百”既是被告的單方承諾，則法院就應當判決被告向原告進行百倍賠償。《江蘇省實施<中華人民共和國消費者權益保護法>辦法》第四條規定：“企業主管部門和行業管理組織應當指導、監督本系統、本行業的經營者依法開展生產經營活動，維護消費者的合法權益。鼓勵、支持行業管理組織和經營者就提供商品或者服務向社會作出法律、法規規定義務以外的承諾。作出承諾的，應當履行承諾的義務，不履行的，應當就承諾承擔責任。”國家工商行政管理總局于2004年3月12日發布的《關于處理侵害消費者權益行為的若干規定》第一條規定:“經營者提供商品或者服務，應當按照法律法規的規定、與消費者的約定或者向消費者作出的承諾履行義務。經營者與消費者有約定或者經營者向消費者作出承諾的，約定或者承諾的內容有利于維護消費者合法權益并嚴于法律法規強制性規定的，按照約定或者承諾履行；約定或者承諾的內容不利于維護消費者合法權益并且不符合法律法規強制性規定的，按照法律法規的規定履行。”故根據上述地方性法規、行政規章的規定，結合《合同法》第四條、第六條、第八條規定的精神，法院應當判令被告按照其單方承諾向原告進行百倍賠償。
2、“假一罰（賠）百”作為買賣合同的義務條款，被告拒不履行的，法院應當判決強制其繼續履行義務。在賣方失信拒絕履行其“假一罰（賠）百”承諾時，法院應根據《合同法》第一百零七條之規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”，判決被告繼續履行“假一罰（賠）百”的義務即判決其按“假一罰（賠）百”賠償。《消費者權益保護法》第十六條規定：“經營者向消費者提供商品或者服務，應當依照本法和其他有關法律、法規的規定履行義務。經營者和消費者有約定的，應當按照約定履行義務，但雙方的約定不得違背法律、法規的規定。”也就是說經營者與消費者之間約定，只要不違反法律、行政法規的效力性強制性規定都應當履行。故法院應當根據上述法律的明確規定，判決被告強制履行其義務，即判決被告向原告進行百倍賠償。
3、最高人民法院公布的維護消費者權益十大典型案例雖然不是指導案例，但對全國各級法院具有審判指導意義，也具有示范參照意義，本案可參照十大典型案例中的案例3（《銷售者承諾“假一賠十”，所售商品為冒牌貨，應其承諾賠償》）判決被告“百倍賠償”。原告代理詞要求參照的廣東省中山市中級人民法院（2007）中中法民一終字第1043號民事判決書，金華市婺城區人民法院（2012）金婺商初字第952號民事判決書，與最高人民法院公布的維護消費者權益十大典型案例中的案例3（《銷售者承諾“假一賠十”，所售商品為冒牌貨，應其承諾賠償》）一樣，均是按被告承諾的“假一賠萬”、“假一賠十”內容進行判決的，這些判決秉持了保護消費者合法權益的立法價值取向，也符合司法公正的基本要求：“同樣的事情同樣處理”，符合司法一致性以及法律適用平等性、統一性原則。又由于最高人民法院公布的維護消費者權益十大典型案例雖然不是指導案例，但對全國各級法院無疑具有審判指導意義和示范參照意義，本案沒有不參照該典型案例3進行判決的正當理由，故可參照典型案例3的判決、前述2份判決及原告代理人提交的其他有關“單方允諾”的6份有既判力的生效判決，進而適用“假一罰（賠）百”判令被告向原告支付百倍賠償金。
4、商事主體的承諾不同于民事主體的承諾，其對商業風險、風險承擔能力判斷的準確性要高于民事主體，在商事審判中，法院應當尊重并認可商事主體的專業判斷。被告作為賣方，是成熟的企業主體，相較于作為買方的消費者自然人，其更具有市場風險的判斷能力、承擔能力；被告的承諾因有《揚子晚報》、《新華日報》及揚子壹購的巨大品牌價值和廣告影響力作保障，承諾形成的廣告價值及被告因此而擴大的利潤與兌現承諾相比，并不構成顯失公平，且被告至今未撤銷其承諾的事實足以證明被告亦不認為顯失公平，換言之，也不構成與原告方的利益失衡。另，被告賠償倍數的多少對于法院而言并不是問題。根據《消費者權益保護法》第五十五條第一款的規定：“增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。”故如果消費者所購產品價款或接受服務費用的三倍不到五百元，可要求賠償至五百元。顯然，如果購買的商品是5元，消費者要求按照上述規定主張500元增加賠償額，顯然也就是百倍了；如果是1元，則是五百倍。結合《食品安全法》第九十六條之關于十倍賠償金的規定，說明立法的價值取向就是保護弱者，為了平衡與經營者之間的權益，也考慮到消費者維權的難度和實際愿意付出時間、精力維權人數的有限性等，故在制定法中明確了對經營者的加重責任，實施懲罰性賠償，這與一般違約金條款的損害填補原則是不能等量齊觀的。因為《消費者權益保護法》、《食品安全法》均含有特定的指向、含有一定的政策目標、含有對消費者傾斜的保護，其所規定的三倍、十倍賠償金是賦予消費者的權利，并不包含經營者的自認、不包含經營者自己承諾的加重義務，由此，應當按經營者的承諾判決百倍賠償。本案應當更加注重合同自由、意思自治原則，被告申請調低其承諾的賠償金，違反了“禁止反言”原則，判決被告兌現承諾符合嚴厲制裁違約、失信、欺詐行為的司法價值取向。
5、被告申請調整的理由不符合《合同法》第一百一十四條第二款之規定的前提條件。根據《合同法》第一百一十四條第一款之規定，可以判斷得出如下結論：《合同法》第一百一十四條第二款之規定的調整是基于公平原則下對雙方合意行為的調整，即對雙方經過協商一致的違約責任條款，一方認為低于造成的損失或過分高于造成的損失的可申請法院或仲裁機構進行調整。而本案是被告單方面加重自己的義務，其在報紙上進行“假一罰百”廣告宣傳時并沒有與任何消費者進行協商，更沒有與本案的原告進行協商，是面向全體消費者所作的單方承諾。所以其屬于原被告雙方達成的買賣合同的義務條款，而不是買賣合同的違約金條款，當然也就不存在申請調整的基礎。另，由于原告實際損失就是支付的貨款141600元及該款的銀行同期貸款利息，如果適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條的規定，則僅能判決被告向原告賠償約50000元。如此，則所有的廣告主都愿意進行這樣的虛假宣傳，因為判決賠償只有實際損失的百分之三十，還達不到修訂前《消費者權益保護法》的一倍賠償的規定，這也是各地法院沒有適用該解釋，而是適用通常的利益衡量原則進行判決的重要原因，即使適用該解釋，也顯然沒有遵守百分之三十的規定，這充分說明最高法院這樣的規定明顯不適用于商事主體約定的違約金的調整；且被告認為其銷售的不是假酒，而真假與否二者必具其一，其在銷售假酒的情況下又申請調低其承諾的賠償金，違反了“禁止反言”和誠實信用原則，同樣不應支持其調低申請，否則有鼓勵違約失信之嫌。
（四）本案審理的社會效果考量
1、應當大力倡導商家“假一賠十”、“假一賠百”、“假一賠萬”。在當前中國，商家為了保證所售商品的質量，自愿承諾“假一賠十”、“假一賠百”、“假一賠萬”，應當予以鼓勵。因商家由于疏忽導致所售商品發現有假時，主動自愿按其承諾兌現，相信將會更加提高其信譽，也會為其帶來更大的收益，當然也會促進市場經濟成為真正的誠信經濟、法治經濟。反之，在商家失言背信的情況下，法院仍準許其調低賠償金的請求，只會導致整個中國當今本已失范的社會誠信狀況的進一步惡化。
2、被告辯稱“假一罰百”不是對消費者的承諾而是對供應商的要求，違反了“禁止反言”的原則，違反了民訴法上誠實信用的基本原則，違反了排除誠實信用原則適用的條款系無效的基本法理，其行為與誠實信用背道而馳。被告一方面向全社會不特定的廣大消費者承諾“假一罰百”，以此排擠競爭對手，獲取暴利，另一方面又企圖在東窗事發時逃避“假一罰百”的后果，明顯違反了民事活動、市場交易、民事訴訟應當遵守的“禁止反言”、誠實信用的基本原則。倘若法院支持了被告的主張，準予其申請調低賠償金，則司法的威懾性、教育功能、指引功能便蕩然無存，甚至變相成了對失信行為的鼓勵。
3、從歷史和現實的角度出發，中國應當加大構建誠信體系的力度，司法機關則是助力此事不可或缺的關鍵環節，故應當判決被告兌現承諾進行“百倍賠償”。歷史上的曾子殺豬以培養兒子誠信及商鞅立木取信以求推進變法的故事是建設誠信社會極其有益的法制史淵源，古人尚且知道“言必信、行必果”和取信于人、授信于人的道理，何況現代法治社會呢？判令被告兌現其承諾進行百倍賠償，既是對當下中國存在的普遍失信行為的嚴厲制裁，也是勸告當下中國所有商家以此為戒的現實客觀要求，還是法院為建設誠信社會傳遞正能量、發揮示范效應的正當途徑。十八屆三中會全《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》第9條要求：“建立健全社會征信體系，褒揚誠信，懲戒失信。”這是黨和國家的大政方針，無論是市場經濟還是司法審判，都要為中國這樣的發展走向、市場經濟的必然趨勢作出貢獻。
五、上述論證意見的形成依據及適用的限定性：
專家們的上述論證意見是在審閱了委托人指派的承辦律師方忠宏于研討當天提供的原、被告雙方提供的現有全部證據材料，并聽取了承辦律師案情介紹、審理情況介紹后，在對全案進行認真研討基礎上形成的，僅限于提供給委托人和審判的法院參考，不得作為其他商業上的用途，也不得作為訴訟中的證據使用。
出具人：
中國法學會民事訴訟法學研究會常務副會長、南京師范大學法學院教授、博士生導師李浩
法學博士、南京大學法學院院長、教授、博士生導師李友根
法學博士、江蘇省法學會民法學研究會副會長、經濟法學研究會副會長、南京師范大學民商法學研究所所長、教授、南京師范大學法學院博士生導師黃和新
法學博士、河海大學商法研究所所長、河海大學法學院副院長、教授、博士生導師王建文
二Ο一四年三月二十六日